La question de savoir qui, du nu-propriétaire ou de l’usufruitier, a la qualité d’associé est un serpent de mer du droit des sociétés. L’intérêt pratique de cette question n’est pas neutre, la loi subordonnant l’exercice de certains droits à la qualité d’associé (notamment le droit de solliciter en justice une expertise de gestion, d’exercer l’action sociale ou encore de nommer un commissaire aux comptes).

Pendant longtemps, la doctrine dominante, suivie par plusieurs tribunaux, avait imposé l’idée que seul le nu-propriétaire avait la qualité d’associé. Mais depuis quelques années, cette thèse est remise en cause par des voix dissonantes qui considèrent que l’usufruitier devrait, lui aussi, se voir reconnaître la qualité d’associé. Pour les praticiens, il ne reste donc plus qu’à espérer que la Cour de cassation ou, mieux, un texte, vienne définitivement trancher cette question.

Fort heureusement, l’incertitude qui entoure la question de savoir qui, de l’usufruitier ou du nu-propriétaire, a la qualité d’associé ne pèse pas sur celle, plus sensible en pratique, de l’attribution du droit de vote et des prérogatives financières attachées aux titres grevés d’usufruit.

Cette question est l’une des rares auxquelles les textes apportent des réponses précises.

D’un côté, l’article 1844 du Code civil (droit commun des sociétés) pose la règle selon laquelle, sauf clause statutaire contraire, lorsqu’une part sociale est grevée d’usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation du bénéfice où il est réservé à l’usufruitier.

De l’autre, l’article L. 225-110 du Code de commerce (texte spécifique aux sociétés par actions) précise que, sauf clause statutaire contraire, le droit de vote attaché à l’action appartient à l’usufruitier dans les assemblées générales ordinaires et au nu-propriétaire dans les assemblées générales extraordinaires.

Si les règles posées par ces deux textes sont bien différentes, on notera que tous deux ne s’appliquent qu’à défaut de clause statutaire contraire. Ainsi, par exemple, les statuts d’une société par actions peuvent prévoir que l’usufruitier dispose du droit de voter à toutes les assemblées, qu’elles soient ordinaires ou extraordinaires.

À noter : les articles 1844 du Code civil et L. 225-110 du Code de commerce n’envisagent la possibilité de déroger aux règles qu’ils édictent que par la seule voie des statuts. Régler la répartition du droit de vote entre nu-propriétaire et usufruitier par un acte extrastatutaire est donc inefficace.

Attention toutefois aux incidences fiscales que peuvent avoir certains aménagements du droit de vote. On rappellera que l’exonération des droits de mutation à concurrence de 75 % prévue par l’article 787 B du Code général des impôts (dispositif des pactes Dutreil) s’applique aux donations avec réserve d’usufruit à la condition expresse que les droits de vote de l’usufruitier soient statutairement limités aux décisions concernant l’affectation des bénéfices. Une clause des statuts qui viendrait étendre le droit de vote de l’usufruitier au-delà des décisions concernant l’affectation du résultat aura donc pour conséquence de faire perdre le bénéfice de ce dispositif d’exonération.

La liberté d’aménager le droit de vote dans les statuts a cependant certaines limites : l’usufruitier ne peut se voir totalement privé du droit de vote. À l’inverse les clauses statutaires attribuant le droit de vote exclusivement à l’usufruitier et privant donc le nu-propriétaire de droit de vote ne sont pas (pour l’heure) interdites. Toutefois, de telles clauses ne peuvent pas supprimer le droit du nu-propriétaire de participer aux assemblées. Sachant que le droit de participer aux assemblées ne se confond pas avec celui d’y voter. Ainsi, dans le cas où une clause statutaire réserverait le droit de vote aux assemblées exclusivement à l’usufruitier, le nu-propriétaire devrait tout de même être invité à participer aux assemblées et s’y exprimer, sa voix étant alors simplement consultative et non délibérative. Et il devrait, préalablement à la tenue des assemblées, se voir communiquer, comme tout associé, les documents nécessaires à sa bonne information.

À noter : certains auteurs estiment que le droit du nu-propriétaire de participer aux assemblées n’implique pas l’obligation de le convoquer aux assemblées au même titre que les autres associés. Une simple invitation à participer à l’assemblée suffirait. Mais le nu-propriétaire ayant, au moins pour partie, la qualité d’associé, il est fortement recommandé, par précaution, de lui adresser une convocation, dans les formes et délais prescrits par la loi et/ou les statuts, et d’y joindre les documents d’information requis.

Le droit aux bénéfices

Sauf convention contraire, la mise en distribution des bénéfices profite à l’usufruitier.

Le droit aux réserves mises en distribution

Dans un arrêt récent du 27 mai 2015 (n° 14-16246), la Cour de cassation est venue trancher la question de savoir à qui, le nu-propriétaire ou usufruitier, revient le bénéfice de la distribution de dividendes prélevés sur les réserves. Selon la Cour de cassation, sauf convention contraire des parties, l’usufruitier bénéficie d’un quasi-usufruit sur le produit de la distribution de dividendes prélevés sur les réserves. Autrement dit, les dividendes ainsi distribués ne reviennent pas en pleine propriété à l’usufruitier (à la différence des dividendes résultant de la mise en distribution du bénéfice). Ce dernier ne peut appréhender ces dividendes que dans le cadre d’un quasi-usufruit ; ce qui implique qu’il sera tenu, à la fin de l’usufruit, d’en restituer la valeur au nu-propriétaire.

Le droit au capital

La question des droits du nu-propriétaire et de l’usufruitier en cas d’augmentation du capital n’est réglée par la loi qu’en matière de société par actions. Pour ces sociétés, l’article L. 225-140 du Code de commerce prévoit que, sauf convention contraire :– le droit préférentiel de souscription attaché aux actions grevées d’usufruit appartient au nu-propriétaire. Si celui-ci vend les droits de souscription, les sommes provenant de la cession ou les biens acquis par lui au moyen de ces sommes sont soumis à l’usufruit ;– toutefois, si le nu-propriétaire néglige d’exercer son droit, l’usufruitier peut se substituer à lui pour souscrire aux titres nouveaux ou pour vendre les droits. Dans ce cas, le nu-propriétaire peut exiger le remploi des sommes provenant de la cession. Les biens ainsi acquis sont soumis à l’usufruitier ;– les titres nouveaux appartiennent au nu-propriétaire pour la nue-propriété et à l’usufruitier pour l’usufruit. Toutefois, en cas de versement de fonds effectué par le nu-propriétaire ou l’usufruitier pour réaliser ou parfaire une souscription, les titres nouveaux n’appartiennent au nu-propriétaire et à l’usufruitier qu’à concurrence de la valeur des droits de souscription. Le surplus des titres nouveaux appartient en pleine propriété à celui qui a versé les fonds.

Ces règles s’appliquent également en cas d’attribution d’actions à titre gratuit.

La répartition du droit au bénéfice entre usufruitier et nu-propriétaire a, bien évidemment, des incidences fiscales, en particulier dans les sociétés translucides sur le plan fiscal. On sait que dans ces sociétés, le bénéfice est imposé directement au niveau des associés à raison de leur quote-part dans le résultat. Pour l’administration fiscale, l’usufruitier est imposable au titre des bénéfices courants et le nu-propriétaire imposable au titre des bénéfices exceptionnels (parmi lesquels, notamment, les plus-values réalisées sur la cession d’éléments d’actif immobilisés).

L’administration fiscale admet cependant que cette répartition s’applique à défaut de convention contraire. Pour être opposable à l’administration fiscale, une telle convention devra être insérée dans les statuts ou dans un pacte extrastatutaire conclu antérieurement à la clôture de l’exercice.

Un « homme-clé » est une personne qui, eu égard à sa fonction, sa compétence ou sa responsabilité, joue un rôle économique déterminant dans le fonctionnement de l’entreprise. Il peut s’agir, par exemple, d’une personne qui, dans l’entreprise, possède ou maîtrise une science, une technique ou un art directement lié à l’objet social.

« L’homme-clé » peut être le dirigeant, mais également tout autre collaborateur dont les fonctions managériales, commerciales ou techniques ont une influence sur les décisions stratégiques de la société. Peuvent également être concernées par cette assurance, les collaborateurs chargés d’une mission ponctuelle importante sur le plan tactique.

À titre d’exemple, peuvent être considérés comme « homme-clé » un dirigeant ou l’un de ses adjoints, un commercial hors pair, un chef de cuisine dans un restaurant, une personne ayant un savoir-faire très spécifique comme un « nez » chez un parfumeur, ou encore un collaborateur en mission sur un projet informatique, financier, marketing, qualité ou tout autre projet de haute importance pour l’entreprise.

En pratique, il revient à l’entreprise de déterminer, au vu des circonstances de fait propres à chaque situation (modes d’organisation et de fonctionnement de l’entreprise, as juridiques entre l’entreprise et « l’homme-clé », etc.) les personnes qui sont susceptibles d’avoir la qualité d’homme-clé.

L’indisponibilité ou le décès d’une de ces personnes essentielles à l’entreprise peut avoir des répercussions importantes : une diminution du chiffre d’affaires, une baisse de qualité dans la production, un ralentissement des commandes, l’inquiétude des partenaires sur la pérennité de l’entreprise et même la cessation de l’activité de l’entreprise.

Le risque assuré au titre d’une assurance homme-clé consiste donc en la perte pécuniaire consécutive au décès ou à l’incapacité, temporaire (minimum 3 mois) ou définitive, de l’homme-clé sur lequel repose le contrat d’assurance.

Contrairement à l’assurance décès dont le risque assuré est constitué uniquement par le décès, indépendamment de toute perte pécuniaire consécutive à ce décès, et dont l’indemnité versée prend la forme d’un capital dont le montant est prédéterminé, l’assurance homme-clé couvre le risque inhérent aux difficultés économiques et financières consécutives au décès (ou à l’incapacité) de la personne sur laquelle repose la garantie. Lors de la signature d’un contrat d’assurance homme-clé, l’entreprise doit donc déterminer (avec l’aide de l’assureur) le plus justement possible ses besoins réels en cas de survenue d’un sinistre et donc les garanties qu’elle souhaite souscrire et le montant assuré. Ces besoins prendront en compte des éléments très divers tels que le fléchissement du chiffre d’affaires que pourrait entraîner la disparition ou l’incapacité de l’homme clé ou les dépenses qu’il faudrait engager dans cette situation (par exemple, le coût de l’appel à un remplaçant).

À noter : cette estimation des montants garantis que représenterait la perte d’un ou de plusieurs hommes-clés n’a, en principe, pas de limite.

Sachant qu’en cas de sinistre, la mise en œuvre du contrat présente un inconvénient. En effet, sauf si le contrat prévoit une indemnisation forfaitaire, l’entreprise sera appelée à chiffrer les pertes d’exploitation effectivement subies du fait de la disparition ou de l’incapacité de l’homme-clé, ce qui prendra nécessairement du temps et retardera le règlement des indemnités.

Le contrat d’assurance homme-clé doit impérativement être souscrit par l’entreprise et à son seul profit. C’est, en effet, l’entreprise qui doit recevoir les prestations prévues en cas de décès ou d’invalidité de l’homme-clé.

À noter : dans une entreprise individuelle, le bénéficiaire ne peut pas être l’exploitant lui-même.

L’assurance homme-clé permet de verser à l’entreprise un capital destiné à compenser les pertes d’exploitation qu’elle subit en raison du décès ou de la perte totale et irréversible d’autonomie (PTIA) de la personne assurée. En cas d’incapacité temporaire totale de celle-ci, elle peut également donner lieu à des versements d’indemnités journalières) et au remboursement des frais supplémentaires engagés pour compenser son absence (notamment le surcoût engendré par l’intervention d’une société ou d’un prestataire extérieur).

En pratique, l’indemnisation est calculée en fonction de la perte d’exploitation subie, par exemple en appliquant un taux de marge brute à la baisse du chiffre d’affaires constatée.

L’indemnisation du préjudice économique subi par l’entreprise peut également être fixée de façon forfaitaire.

Le coût d’une assurance homme-clé varie en fonction du profil de la personne assurée (âge, profession, état de santé…), du montant des capitaux assurés, des garanties souscrites et des risques professionnels encourus. Ainsi, un artisan du bâtiment dont le métier est considéré comme « à risque » versera une cotisation plus élevée qu’un dirigeant qui assure un rôle « uniquement » de gestion de son entreprise.

Exemple : le coût d’une assurance homme-clé souscrite par un entrepreneur de 40 ans qui souhaite s’assurer pour un capital de 150 000 € sera de l’ordre de 300 € par an. Pour un capital de 750 000 €, la prime sera d’environ 1 500 €. Bien entendu, ce montant varie selon les compagnies d’assurances. Sachant que nombre d’assurances prennent en considération l’âge de l’homme-clé ainsi que certaines de ses habitudes. Ainsi, on constate souvent que le montant de la prime annuelle est plus élevé si l’homme-clé a plus de 50 ans et/ou s’il est fumeur.

Selon les tribunaux, les primes afférentes au contrat d’assurance homme-clé versées par l’entreprise constituent des charges déductibles du bénéfice de l’entreprise au titre de l’exercice en cours à la date de leur échéance, que l’indemnisation prévue au contrat soit forfaitaire ou qu’elle soit fixée a posteriori en fonction de la perte d’exploitation réellement subie. Mais pour cela, certaines conditions doivent être respectées. Il faut que :– le bénéficiaire de l’assurance soit l’entreprise ;– sa désignation soit irrévocable ;– et que l’homme-clé soit une personne jouant un rôle déterminant dans le fonctionnement de l’entreprise.

Attention : à la différence des juges, l’administration fiscale refuse la déduction immédiate des primes selon leur échéance en cas d’indemnisation forfaitaire. Elle exige, dans ce cas, une déduction globale lors de la réalisation du risque ou à la fin du contrat.

En contrepartie de cette déductibilité, l’indemnité versée à l’entreprise lors de la réalisation du risque est prise en compte pour la détermination du bénéfice imposable de l’exercice au cours duquel elle est attribuée.

Toutefois, il est possible d’étaler fiscalement l’indemnité perçue en exécution de ce contrat d’assurance. L’étalement s’opère par parts égales sur l’année de versement de l’indemnisation et les quatre années suivantes, sauf en cas de cession ou de cessation d’entreprise.

À noter : seules peuvent bénéficier du mécanisme d’étalement les entreprises qui sont soumises à l’impôt sur les sociétés ou celles qui relèvent de l’impôt sur le revenu, d’après un régime réel, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) ou des bénéfices agricoles (BA).

Pour bénéficier du droit au renouvellement du bail, le locataire doit satisfaire à un certain nombre d’exigences :– il doit être propriétaire du fonds exploité dans les lieux loués. Lui seul a droit au renouvellement. En effet, lorsque le fonds de commerce est exploité par un tiers (par exemple en cas de location-gérance), ce dernier ne peut pas prétendre au renouvellement ;– l’exploitation du fonds de commerce doit être effective, c’est-à-dire que ce dernier doit avoir été exploité de façon réelle, régulière et conforme aux stipulations du bail en cours. Il n’est pas nécessaire que l’exploitation soit continue ;– l’exploitation effective du fonds doit avoir duré au moins pendant trois années consécutives précédant la date d’expiration du bail.

À noter : l’exploitation commencée dans les lieux loués avant l’immatriculation du locataire au registre du commerce et des sociétés peut être prise en compte.

Les conditions du droit au renouvellement s’apprécient à la date de délivrance du congé par le bailleur ou au moment de la demande de renouvellement formulée par le locataire qui n’a pas reçu congé.

À noter : les parties peuvent se mettre d’accord pour déroger à certaines règles édictées par la loi. Ainsi, le locataire peut valablement renoncer au droit de renouvellement après la conclusion du bail (mais pas avant). De son côté, le bailleur a la possibilité de faire bénéficier le locataire d’un droit au renouvellement que la loi ne lui reconnaît pas ou lui promettre, dès la conclusion du bail, le renouvellement de celui-ci.

Le congé donné par le bailleur

Quand le bail commercial arrive à son terme (au bout de 9 ans minimum), le bailleur qui souhaite modifier le montant du loyer du bail renouvelé doit donner congé au locataire pour engager une procédure de renouvellement. Ce congé doit être donné 6 mois avant la fin du bail par acte d’huissier. Il doit exprimer le motif pour lequel il est donné, mais aussi la volonté du bailleur de proposer le renouvellement. Il indique le montant du loyer demandé.

À savoir : dès lors que le congé comporte une offre de renouvellement, celui-ci fait naître un nouveau bail de 9 ans dont les conditions, sauf accord différent des deux parties, sont les mêmes que celles du bail précédent.

Le locataire destinataire du congé peut alors accepter ou refuser le renouvellement. Soit il accepte le renouvellement et le loyer demandé en le faisant savoir au bailleur ou en gardant le silence. Soit il accepte le renouvellement mais refuse le nouveau loyer. Dans ce cas, après échec d’une solution amiable, il peut saisir la commission départementale de conciliation, puis le tribunal de grande instance si aucune conciliation n’est possible, pour qu’il fixe le nouveau loyer.

À l’inverse, s’il renonce au renouvellement, il doit le faire dans le mois qui suit la décision définitive fixant le loyer. Mais il peut aussi le faire avant cette décision, c’est-à-dire juste après le congé donné par le bailleur. Quand le locataire renonce au renouvellement, il devient occupant sans titre et doit une indemnité d’occupation au bailleur. Cette situation est rétroactive à compter de la date d’expiration du bail.

Quant au bailleur, bien qu’il ait pris l’initiative de donner un congé avec offre de renouvellement, il peut revenir sur son offre dans les trois situations suivantes :– lorsque l’action en fixation du prix a été exercée, le bailleur dispose d’un mois à compter de la décision définitive fixant le loyer pour se rétracter ;– il peut revenir sur le renouvellement pour motif grave et légitime apparu après l’acceptation du renouvellement par le preneur ;– il peut invoquer l’absence des conditions requises pour que le locataire puisse bénéficier du renouvellement.

La demande de renouvellement formulée par le locataire

Si le locataire n’a pas reçu de congé avec offre de renouvellement de la part du bailleur, il peut formuler une demande de renouvellement. Cette demande doit s’effectuer également par acte d’huissier et dans les 6 mois précédant la date d’expiration du bail, faute de quoi elle est frappée de nullité. Elle peut être formulée à tout moment au cours de la tacite prolongation du bail.

À noter : à peine de nullité, le locataire doit reproduire, dans l’acte de demande de renouvellement, la mention prévue à l’article L 14-10 alinéa 4 du Code de commerce : « dans les trois mois de la signification de la demande en renouvellement, le bailleur doit, dans les mêmes formes, faire connaître au demandeur s’il refuse le renouvellement en précisant les motifs de ce refus. À défaut d’avoir fait connaître ses intentions dans ce délai, le bailleur est réputé avoir accepté le principe du renouvellement du bail précédent ».

Le bailleur doit donner sa réponse par acte d’huissier dans les trois mois qui suivent la signification de la demande. A défaut d’avoir fait connaître ses intentions dans ce délai, il est supposé avoir accepté le principe du renouvellement. Mais bien qu’ayant accepté le renouvellement, il peut demander la fixation d’un nouveau loyer. Il peut alors revenir sur son acceptation tant que le prix n’est pas fixé ou s’il peut invoquer un motif de refus qu’il ne connaissait pas ou qui n’existait pas au moment où il a donné son accord.

À l’inverse, si le bailleur refuse le renouvellement, il doit impérativement préciser dans sa réponse, en plus des motifs du refus, que le locataire dispose d’un délai de deux ans pour agir en justice en vue de contester ce refus ou d’exiger le versement d’une indemnité d’éviction.

Sauf accord des parties, le bail se renouvelle aux clauses et conditions du bail précédent. Et sa durée est de 9 ans, sauf accord des parties pour une durée plus longue. S’agissant du loyer du bail renouvelé, il peut être librement fixé par les parties. Le renouvellement est alors irrévocable. En cas de désaccord entre le bailleur et le locataire, le nouveau loyer doit être fixé par le juge des loyers commerciaux qui statue selon une procédure spéciale. Cette action doit être introduite dans un délai de deux ans. Durant cette période, le prix du bail renouvelé est maintenu au montant du loyer du bail expiré.

Pour les baux dont la durée n’est pas supérieure à 9 ans, la règle du plafonnement s’applique. Ainsi la hausse du loyer du bail renouvelé ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel de référence intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail précédent. À défaut de clauses contraires fixant le trimestre de référence de l’indice, il y a lieu de prendre en compte la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires, calculée sur la période de 9 ans antérieure au dernier indice publié.

En pratique : pour déterminer le nouveau loyer lors du renouvellement du bail, la formule de calcul est la suivante : loyer du bail précédent x (dernier indice de référence connu / indice de référence en vigueur au jour de sa fixation initiale).

Sachant que le montant du loyer renouvelé doit correspondre à la valeur locative. Ce qui signifie que l’application de la règle du plafonnement ne peut conduire à un loyer supérieur à la valeur locative. Cette dernière se détermine d’après un faisceau d’éléments, notamment les caractéristiques du local, la destination des lieux, les prix pratiqués dans le voisinage, etc.

Si la durée du bail précédent est supérieure à 9 ans ou en cas de modification notable des éléments constitutifs de la valeur locative, la règle du plafonnement du loyer renouvelé ne s’applique pas. Ce qui permet au bailleur de faire réévaluer le loyer du bail à la valeur locative qui en résulte.

Le bailleur peut refuser de renouveler le bail de son locataire. Mais en l’absence d’un motif pour le faire, il devra en assumer les conséquences financières, qui sont très lourdes. En effet, lorsque le locataire remplit les conditions pour avoir droit au renouvellement du bail, le bailleur doit, s’il refuse de lui accorder ce renouvellement, lui verser une indemnité d’éviction.

Les motifs permettant au bailleur de refuser de renouveler le bail sans avoir à verser d’indemnité d’éviction sont les suivants :– s’il veut reprendre les locaux loués pour les démolir, les reconstruire ou les restaurer ;– s’il veut reprendre les locaux d’habitation accessoires du local commercial pour les habiter lui-même ou y loger un membre de sa famille ;– si l’immeuble est en instance de démolition pour cause d’insalubrité ou de vétusté ;– pour un motif grave et légitime à l’encontre du locataire (par exemple, défaut de paiement du loyer).

Dans les autres situations, le refus de renouvellement du bail doit s’accompagner du versement d’une indemnité d’éviction. Celle-ci est destinée à réparer le préjudice subi par le locataire. Plus précisément, il s’agit d’une indemnité de remplacement représentant la valeur totale du fonds si celui-ci est perdu en raison du non renouvellement du bail, ou d’une indemnité de déplacement si le défaut de renouvellement n’entraîne pas la disparition du fonds mais oblige le commerçant à trouver un autre local. Dans le premier cas, elle est calculée en fonction de la valeur du fonds de commerce et des frais accessoires de déménagement, de réinstallation et des droits de mutation à payer pour un fonds de valeur identique. Dans le second cas, elle indemnise le locataire du préjudice résultant du déplacement du fonds de commerce.

Attention : en cas de refus de renouvellement du bail avec paiement d’une indemnité d’éviction au profit du locataire, la décision du propriétaire n’a pas besoin d’être motivée. En revanche, en cas de refus de renouvellement sans indemnité (pour un motif grave par exemple), cette décision doit nécessairement être motivée.

Tant que le locataire n’a pas perçu l’indemnité d’éviction, il ne peut pas être contraint de quitter les lieux. Pendant cette période, il est redevable non plus d’un loyer mais d’une indemnité d’occupation. Cette indemnité est due de plein droit à compter de la cessation du bail par le locataire qui se maintient dans les lieux.

L’indemnité d’occupation est calculée selon la valeur locative, affectée d’un abattement de précarité, compte tenu de tous les éléments d’appréciation et non en fonction du loyer du bail expiré. Cette indemnité est due dès lors que le locataire s’est trouvé à occuper les lieux à la suite d’un congé donné avec refus de renouvellement, même si, ultérieurement, le bailleur a renoncé à ce congé.

Rappel : cette indemnité d’occupation statutaire (celle due pendant le maintien dans les lieux) ne doit pas être confondue avec l’indemnité d’occupation de droit commun qui est due par le preneur qui est présent dans les lieux de façon illégitime.

Le bailleur dispose d’un délai de deux ans pour réclamer le paiement de cette indemnité d’occupation.