Peuvent faire l’objet de poursuites pénales aussi bien les personnes morales de droit privé (sociétés, associations, syndicats, G.I.E, comités d’entreprise…) que de droit public (collectivités territoriales, établissements publics…), les personnes morales françaises mais aussi, le cas échéant, étrangères.

Précision : il faut toutefois préciser, s’agissant des collectivités et de leurs groupements, qu’ils ne sont responsables que des infractions commises dans l’exercice d’activités susceptibles de faire l’objet de convention de délégation de service public.

De la même façon que le décès de la personne physique, la disparition de la personne morale empêche les poursuites pénales à son encontre.

Attention : il faut ici se souvenir que la dissolution d’une société n’entraîne pas ipso facto sa disparition. La dissolution emporte, en principe, la liquidation de la société et la personne morale survit pour les besoins des opérations de liquidation. Pendant la période de liquidation, la personne morale est donc susceptible d’être poursuivie pénalement, tant pour des faits antérieurs à la dissolution que pour des faits commis pendant la liquidation.Il en va toutefois différemment lorsque la dissolution intervient dans le cadre d’une opération de fusion/absorption, qui implique la dissolution sans liquidation de la société absorbée. La société absorbée n’a plus d’existence juridique et ne peut donc plus faire l’objet de poursuites pénales. La Cour de cassation a, de surcroît, précisé que la société absorbante ne peut pas non plus être tenue pénalement responsable des faits commis par la société absorbée. Le principe est donc ici l’inverse de celui applicable en matière de responsabilité civile car, ainsi que l’énonce l’article 121-1 du Code pénal : « Nul n’est responsable pénalement que de son propre fait ».

Sauf rares exceptions (notamment infractions de presse), les personnes morales peuvent engager leur responsabilité pénale pour toutes les infractions (contraventionnelles, délictuelles ou criminelles) pour lesquelles les personnes physiques peuvent être condamnées.

En pratique : les infractions pour lesquelles les personnes morales sont les plus susceptibles d’être condamnées pénalement sont naturellement celles en rapport avec le domaine économique (violation des règles de concurrence, contrefaçon, pratique commerciale trompeuse, exercice illégal de certaines activités professionnelles, corruption…), comptable ou financier (comptes ne donnant pas une image fidèle de l’entreprise, blanchiment, infractions boursières…) ou la législation du travail (violation des règles de sécurité au travail, harcèlement, discrimination…).

Non seulement toutes les catégories d’infractions sont, par principe, visées mais également tous les modes de commission d’infraction. Notamment, une personne morale peut être condamnée pour fait de complicité.

Pour qu’une personne morale soit condamnée pénalement, deux conditions doivent être réunies :– les faits reprochés doivent avoir été commis par un organe ou un représentant de la personne morale ;– l’infraction doit avoir été réalisée pour le compte de la personne morale.

Infraction commise par un organe ou un représentant de la personne morale

Les organes sont les personnes ou ensembles de personnes qui sont désignés par la loi ou par les statuts de la personne morale pour agir au nom de celle-ci et pour en assurer la direction et la gestion. Ainsi, par exemple, pour une SARL, l’organe sera le ou les gérant(s). Dans une SA, il s’agira du président du conseil d’administration, du directeur général, du président du directoire, du conseil d’administration, du directoire ou du conseil de surveillance.

À noter : la Cour de cassation a admis que l’organe impliqué puisse être un dirigeant de fait.

Les représentants sont tous ceux qui peuvent agir pour le compte de la personne morale et l’engager aux yeux des tiers. C’est le cas notamment des administrateurs provisoires, mais aussi et surtout des salariés ou des tiers ayant reçu une délégation de pouvoirs.

Attention toutefois, l’organe ou le représentant auteur des faits doit avoir été identifié précisément. Cette exigence a encore été récemment rappelée par la Cour de cassation dans un arrêt du 6 septembre 2016. En l’espèce, suite à un contrôle effectué en juin 2008, une société exploitant un magasin de vente de produits surgelés et son dirigeant avaient fait l’objet de poursuites pénales pour violation d’un arrêté préfectoral imposant, en application de l’article L. 3132-29 du Code du travail, aux établissements vendant au public des denrées alimentaires une fermeture hebdomadaire. La Cour d’appel d’Aix-en-Provence avait finalement relaxé le dirigeant car il avait été établi qu’à la date du contrôle il ne travaillait pas au sein de la société. Elle avait, en revanche, condamné la société à une peine d’amende. La Cour de cassation a censuré cette décision. Dans la mesure où le dirigeant poursuivi ne pouvait pas être mis en cause pour les faits reprochés, la cour d’appel ne pouvait condamner la société sans avoir préalablement recherché par quel organe ou représentant l’infraction reprochée avait été commise.

Infraction réalisée pour le compte de la personne morale

Cette condition est entendue très souplement par les tribunaux, au point qu’on devrait la considérer satisfaite chaque fois que l’infraction n’a pas été commise dans l’intérêt exclusif de l’organe ou du représentant auteur des faits.

La peine principalement encourue par une personne morale est forcément d’ordre pécuniaire : c’est l’amende (on n’imagine pas une personne morale effectuer une peine de prison). Le montant de cette amende ne pouvant dépasser 5 fois celle encourue pour la même infraction par les personnes physiques. Ce taux est toutefois porté à 10 fois en cas de récidive.

Précisions : certains textes prévoient la possibilité d’augmenter le maximum de l’amende encourue par les personnes physiques pour un délit donné en tenant compte soit de la valeur des biens sur lesquels porte le délit, soit du profit retiré de la commission de l’infraction. Dans le cas d’un crime pour lequel aucune peine d’amende n’est prévue à l’encontre des personnes physiques, l’amende encourue par les personnes morales est de 1 million d’euros. Pour les délits et contraventions, l’amende peut être remplacée par des peines alternatives (en particulier, la sanction-réparation pour les délits et contravention de 5e classe).

La peine principale peut, si le texte réprimant l’infraction le prévoit ou en cas de récidive, s’accompagner d’une ou plusieurs peines complémentaires. Parmi celles-ci figurent notamment la dissolution, l’interdiction d’exercer une activité professionnelle ou sociale ou encore la fermeture d’établissement.

La responsabilité pénale de la personne morale ne se cumule pas nécessairement avec celle de l’organe ou du représentant auteur des faits réprimés.

Il a pu ainsi arriver que l’organe ou le représentant ayant commis les faits soit relaxé alors que la personne morale avait, quant à elle, pour les mêmes faits, été condamnée.

L’exonération de l’organe ou du représentant peut résulter des causes subjectives/personnelles à cet organe ou représentant. C’est le cas, par exemple, du dirigeant qui sera exonéré de toute responsabilité pénale car souffrant de trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes.

En revanche – et à la différence des principes de la responsabilité civile personnelle du dirigeant –, celui-ci ne pourra pas espérer échapper à sa responsabilité pénale en faisant valoir que c’est dans le cadre de l’exercice de ses fonctions de dirigeant que l’infraction a été commise (la notion de faute détachable ne joue pas ici).

L’exclusion de la responsabilité de l’organe ou du représentant auteur de l’acte peut également résulter de l’application des dispositions de l’article 121-3 alinéa 4 du Code pénal aux termes desquelles les personnes physiques qui n’ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter, ne sont responsables pénalement que s’il est établi qu’elles ont soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer.

Sur cette question du cumul de la responsabilité de la personne morale avec celle, personnelle, de l’organe ou du représentant auteur des faits, une circulaire du garde des Sceaux donne des indications sur la politique pénale à adopter en opérant une distinction entre infractions intentionnelles et infractions non intentionnelles. Dans le cas d’infractions intentionnelles, la règle doit être celle du cumul des poursuites. À l’inverse, dans le cas d’infractions non intentionnelles, la circulaire recommande de privilégier la poursuite de la seule personne morale et de ne mettre en cause la responsabilité de la personne physique que si une faute personnelle est suffisamment établie à son encontre pour justifier une responsabilité pénale.

Simple et peu coûteuse, la première solution que vous pouvez mettre en place pour limiter les risques patrimoniaux inhérents à l’exercice de votre activité consiste à déclarer vos biens immobiliers insaisissables. Instauré il y a plus d’une dizaine d’années et étendu par la suite, le mécanisme de la déclaration d’insaisissabilité offre, en effet, à tout chef d’entreprise individuelle immatriculé à un registre professionnel ou exerçant une activité indépendante (commerçant, artisan, professionnel libéral, agriculteur) la faculté de mettre ses biens fonciers, bâtis ou non bâtis (autres que sa résidence principale qui est insaisissable de plein droit), qui ne sont pas affectés à l’exercice de son activité, à l’abri des convoitises de ses créanciers professionnels. Grâce à cette déclaration, qui doit impérativement être souscrite chez un notaire, vous pouvez ainsi protéger un appartement, une maison secondaire ou encore un terrain vous appartenant.

Attention toutefois, la protection procurée par ce biais n’est pas absolue : elle joue uniquement à l’égard de vos créanciers professionnels dont la créance est née postérieurement à la publication de la déclaration d’insaisissabilité au fichier immobilier. Ainsi, si votre entreprise connaît des difficultés, ces derniers ne pourront pas agir sur les biens objets de la déclaration. En revanche, vos créanciers professionnels dont la créance est née avant la publication de la déclaration ainsi que vos créanciers personnels conservent le droit de saisir les biens que vous avez déclarés insaisissables. Vous avez donc intérêt à établir cette déclaration au plus tôt !

D’un point de vue stratégique, si le mécanisme de la déclaration d’insaisissabilité est très séduisant, vous devez néanmoins l’utiliser avec parcimonie. Car à vouloir mettre trop de biens hors de portée de vos créanciers, vous réduisez d’autant votre capacité à constituer des garanties et donc à obtenir un crédit.

Important : depuis la loi « Macron » du 6 août 2015, la résidence principale de l’entrepreneur individuel est insaisissable de plein droit (sans aucune formalité à accomplir) par ses créanciers professionnels. Cette protection automatique ne valant qu’à l’égard des créanciers professionnels dont la créance est née après le 6 août 2015. S’agissant des créanciers antérieurs, l’éventuelle déclaration d’insaisissabilité de la résidence principale, souscrite en son temps, leur est évidemment opposable, tout au moins à ceux dont la créance est postérieure à cette déclaration.

Pour protéger vos biens personnels, vous avez également la possibilité de constituer une entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL). Apparue en 2011, cette nouvelle forme d’entreprise a pour objet de permettre à l’entrepreneur individuel d’affecter à son activité professionnelle un certain nombre de biens qu’il sépare ainsi de son patrimoine privé. Ce patrimoine, dit « d’affectation », devant être composé au minimum des biens « nécessaires » à l’exercice de l’activité (local, machines, outillage…). Sachant que vous avez la faculté, si vous souhaitez rassurer vos créanciers, d’y inclure d’autres biens qui sont simplement « utiles » à cette activité (par exemple, un véhicule personnel que vous utilisez aussi pour vos déplacements professionnels).

Constituer une EIRL, ou transformer son entreprise en EIRL, est relativement simple. Il suffit de déposer au registre de publicité légale dont vous relevez (RCS, répertoire des métiers…) une déclaration comportant un état descriptif des biens que vous intégrez dans le patrimoine d’affectation et la valeur de ces biens. Une fois la déclaration enregistrée, le gage de vos créanciers professionnels – et c’est tout l’intérêt de ce dispositif – se limite à ce patrimoine affecté. À l’inverse, vos créanciers personnels ne peuvent plus agir que sur votre patrimoine personnel. Étant précisé que, là encore, les créanciers concernés par cette séparation des patrimoines sont uniquement ceux dont la créance est née après le dépôt de la déclaration d’affectation.

Un inconvénient : l’adoption du statut d’EIRL vous impose d’accomplir certaines formalités, en particulier de déposer votre bilan au registre dont vous dépendez.

Autre solution envisageable, et adoptée par de nombreux entrepreneurs, le recours à une société. Car contrairement à l’entreprise individuelle, la société est une structure juridique propre qui possède un patrimoine distinct de celui des associés, ce patrimoine social constituant, dans la plupart des cas, le seul gage des créanciers professionnels. Si vous décidez de passer en société, et à condition qu’elle soit à risque limité comme une EURL ou une SASU (si vous souhaitez être le seul associé), une SARL ou une SAS (en cas d’association avec une autre personne), vous ne devrez contribuer aux éventuelles pertes de celle-ci que dans la limite des biens que vous lui aurez apportés.

Cette protection patrimoniale a toutefois son revers : faute de garanties suffisantes, les banquiers peuvent être réticents à accorder leur concours à la société. Aussi, très souvent, demandent-ils au dirigeant (associé) de se porter caution pour celle-ci en contrepartie de l’octroi d’un crédit. Et dans ce cas, ses biens personnels sont exposés. Ce qui atténue évidemment les effets de la limitation de responsabilité…

À noter : que vous exerciez votre activité à titre individuel ou en société, vos biens immobiliers professionnels ne sont pas protégés. Pour les mettre à l’abri des poursuites des créanciers de l’entreprise, une solution consiste à les placer dans une société civile immobilière (SCI) qui les donnera en location à l’entreprise ou à la société d’exploitation. Attention toutefois à fixer un loyer conforme aux prix du marché.

Au-delà de ses propres biens, le chef d’entreprise doit également éviter que les éventuelles difficultés économiques de l’entreprise ne rejaillissent sur son conjoint et sur son patrimoine familial. Dans cette optique, il doit veiller, lorsqu’il se marie, à choisir un régime matrimonial adapté à sa situation.

En effet, dans la majorité des cas, les époux adoptent, parfois sans le savoir, le régime de la communauté réduite aux acquêts. Or le chef d’entreprise marié sous un tel régime engage, par ses dettes professionnelles, non seulement ses biens propres (par exemple, les biens qu’il a acquis personnellement avant le mariage), mais aussi les biens communs du couple, acquis pendant le mariage (à l’exception toutefois des gains et salaires du conjoint). En optant pour un régime séparatiste, qui confère aux époux une totale indépendance patrimoniale, ses créanciers professionnels ne pourront saisir que ses propres biens. À condition toutefois que les époux ne s’engagent pas solidairement, par exemple lors de la souscription d’un prêt.

Précision : changer de régime matrimonial pendant le mariage n’est possible que si le régime en cours a été appliqué pendant au moins 2 ans. Un changement qui a un coût (2 500 € en moyenne) et nécessite l’intervention d’un notaire.

Rappelons tout d’abord que le e-commerce répond à la définition de la vente à distance dont la réglementation a été aménagée par la loi Hamon du 17 mars 2014. Ainsi, une vente à distance suppose la conclusion d’un contrat entre un professionnel et un consommateur par le recours exclusif à une ou plusieurs techniques de communication à distance.

Avant la conclusion du contrat

Avant même que le contrat de vente ne soit conclu, le e-commerçant doit fournir au consommateur un certain nombre d’informations. Ces dernières sont les mêmes que pour tout vendeur de biens et tout prestataire de services, à savoir :– les caractéristiques essentielles du bien ou du service, compte tenu du support de communication utilisé et du bien ou du service concerné ;– le prix du bien ou du service ;– en l’absence d’exécution immédiate, la date ou le délai auquel le professionnel s’engage à livrer le bien ou à exécuter le service ;– les informations relatives à l’identité du professionnel (son nom ou sa raison sociale, son numéro RCS, son capital social, son siège social, etc.), ses coordonnées postales, téléphoniques et électroniques et ses activités, pour autant qu’elles ne ressortent pas du contexte ;– s’il y a lieu, les informations relatives aux garanties légales, aux fonctionnalités du contenu numérique, à l’existence et aux modalités de mise en œuvre des garanties et aux autres conditions contractuelles ;– la possibilité de recourir à un médiateur de la consommation.

Par ailleurs, outre ces informations traditionnelles, le e-commerçant doit mettre à la disposition du consommateur et ce, de manière lisible, claire et compréhensible, les informations suivantes :– les frais de livraison ;– les modalités de paiement, de livraison ou d’exécution ;– les conditions, le délai et les modalités d’exercice du droit de rétractation ainsi que le formulaire type de rétractation ;– les éventuels frais de renvoi du bien qui resteront à la charge du consommateur en cas de rétractation ;– l’éventuelle absence de droit de rétractation ;– les éventuels coûts d’utilisation de la technique de communication à distance, l’existence de codes de bonne conduite, les modalités de résiliation, les modes de règlement des litiges et autres conditions contractuelles.

Pendant la commande

Dans la mesure où il s’agit d’un contrat à distance conclu par voie électronique, le professionnel doit accompagner et informer le consommateur tout au long du processus de passation de la commande. Ainsi, l’offre de vente doit énoncer les conditions contractuelles applicables, notamment les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique et les moyens techniques permettant à l’utilisateur, avant la conclusion du contrat, d’identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger.

Attention : il est interdit de prévoir des options payantes incluses par défaut et venant s’ajouter au prix de l’objet principal du contrat (par exemple, des cases pré-cochées). Le professionnel doit toujours recueillir le consentement exprès du consommateur pour tout paiement supplémentaire venant s’ajouter au prix du bien ou du service acheté.

Au moment de la validation de la commande, le professionnel doit indiquer de manière très claire que la commande entraîne une obligation de paiement. En outre, les moyens de paiement acceptés et les éventuelles restrictions de livraison (par exemple les restrictions de dimension du colis si la livraison s’effectue dans un point relais) doivent être indiqués sur le site du e-commerçant, au plus tard au tout début du processus de commande.

Après la conclusion du contrat

L’obligation d’information du consommateur incombant à l’e-commerçant se poursuit après la conclusion du contrat de vente à distance. En effet, le professionnel doit adresser au consommateur une confirmation de sa commande et joindre à celle-ci toutes les informations précontractuelles, sauf si le professionnel les lui a déjà fournies. Le contrat doit également être accompagné d’une information sur les conditions et les modalités du droit de rétractation, mais aussi des informations relatives au service après-vente et aux garanties commerciales ainsi que l’adresse de l’établissement du fournisseur où le consommateur peut présenter ses réclamations.

Ces documents doivent être communiqués sur un support écrit ou sur tout autre support durable (par exemple en pièce jointe à un e-mail de confirmation de commande, sous format PDF) et au plus tard au moment de la livraison du bien ou du service acheté.

Attention : tout manquement aux obligations d’information par le professionnel du commerce en ligne peut être sanctionné par une amende pouvant s’élever à 3 000 € pour une personne physique et à 15 000 € pour une société.

Le droit de rétractation permet au consommateur qui achète un bien à distance de revenir sur ses engagements, au terme d’un délai de 14 jours, et ce sans avoir à indiquer ses raisons, ni subir de pénalités.

À noter : le droit de rétractation est exclu pour certaines ventes, notamment les ventes de biens confectionnés selon les spécifications du consommateur (par exemple, les produits sur-mesure), de biens périssables ou encore de prestations de services d’hébergement, de transport, de restauration ou de loisirs devant être fournis à une date ou selon une périodicité déterminée.

Ce délai de 14 jours commence à courir à compter du lendemain de la réception du bien pour les ventes de biens et à compter du lendemain de l’acceptation de l’offre pour les prestations de services.

L’existence du droit de rétractation doit être portée à la connaissance du consommateur ainsi que les conditions et les modalités d’exercice de ce droit. À défaut, le délai de rétractation passe de 14 jours à 12 mois. Toutefois, si, durant cette période, le professionnel délivre les informations prévues par la loi, un nouveau délai de 14 jours court à compter de la date à laquelle l’information a été reçue par le consommateur.

La mise en œuvre du droit de rétractation par le consommateur a pour effet d’annuler le contrat. En conséquence, le professionnel est tenu de rembourser le bien ou le service (ainsi que les frais de livraison initiaux) au plus tard dans les 14 jours suivant la rétractation ou après avoir récupéré les marchandises ou, tout du moins, après avoir reçu une preuve de leur réexpédition. Le remboursement peut se faire par le moyen de paiement de la transaction initiale ou par tout autre moyen s’il n’occasionne pas de frais supplémentaires. Le consommateur, quant à lui, doit renvoyer le produit au e-commerçant dans un délai de 14 jours, en prenant en charge les frais de retour, ce dont le professionnel est tenu de l’informer. À défaut d’en avoir été informé, le consommateur n’est pas tenu au paiement de ces frais.

En cas de non-respect de l’obligation d’information liée au droit de rétractation, le vendeur en ligne encourt une amende administrative d’un montant maximal de 15 000 € lorsqu’il s’agit d’une personne physique et de 75 000 € s’il s’agit d’une société.

Le vendeur doit livrer le bien ou fournir le service à la date ou dans le délai qu’il a indiqué lors de la conclusion du contrat.

Mais lorsque la date de livraison ou d’exécution n’a pas été préalablement précisée, le professionnel doit livrer le bien ou exécuter la prestation dans un délai raisonnable, c’est-à-dire sans retard injustifié, et au plus tard 30 jours après la conclusion du contrat.

En cas de défaut de livraison à la date prévue ou de livraison plus de 30 jours après la conclusion du contrat, le consommateur peut enjoindre au professionnel, par écrit, d’effectuer la livraison ou de fournir le service dans un délai supplémentaire raisonnable. Et si, au terme de ce délai supplémentaire, le professionnel ne s’est toujours pas exécuté, le consommateur peut demander la résolution de la vente par écrit. Celle-ci sera effective à compter de la réception du courrier par l’e-commerçant. Dans ce cas, le professionnel est tenu de rembourser les sommes versées par l’acheteur en ligne (y compris les frais de réexpédition) au plus tard dans les 14 jours de la dénonciation du contrat.

Attention : des pénalités de retard peuvent être dues si le remboursement intervient après l’expiration des délais fixés. Les sommes dues sont majorées du taux de l’intérêt légal si le remboursement survient 10 jours après l’expiration du délai de 14 jours. Et si le retard est compris entre 10 et 20 jours, les sommes sont majorées de 5 %, de 10 % entre 20 et 30 jours, de 20 % entre 30 et 60 jours et de 50 % au-delà.

Les sites de commerce électronique collectent et conservent des informations nominatives relatives à leurs cats (par exemple : noms, prénoms, adresse email, photos…) au moment de l’inscription sur le site Internet ou de la passation de la commande. Le traitement de ces données à caractère personnel est strictement encadré par la loi Informatique et Libertés et fait l’objet d’un contrôle par la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (Cnil).

Ainsi, de nombreuses obligations en la matière pèsent sur le vendeur en ligne. Tout d’abord, il doit effectuer une déclaration simplifiée auprès de la Cnil. Cette déclaration concerne les traitements automatisés de données à caractère personnel relatifs à la gestion de cats et de prospects.

Ensuite, le professionnel doit recueillir l’accord des cats avant toute collecte d’informations nominatives, informer ces derniers de leur droit d’accès, de modification et de suppression des informations ainsi collectées et indiquer la durée de conservation de ces données.

Enfin, le vendeur en ligne doit garantir la sécurité des systèmes d’information et la confidentialité des données car toute faille pourra lui être reprochée.

Et si le professionnel n’est pas en conformité avec la réglementation, la Cnil peut prononcer à son égard différents types de sanctions. Tout d’abord, elle peut lui enjoindre de cesser tout traitement de données personnelles ou encore lui adresser un avertissement qui peut être rendu public. Ensuite, la Cnil peut prononcer à son encontre une amende d’un montant maximal de 150 000 € (300 000 € en cas de récidive). Elle peut aussi retirer au professionnel l’autorisation qu’elle lui avait accordée. Enfin, indépendamment de ces sanctions administratives, l’e-commerçant qui n’a pas mis en place les mesures de sécurité suffisantes est passible de sanctions pénales (une amende de 300 000 € et une peine pouvant aller jusqu’à 5 ans d’emprisonnement).