L’arbitrage est une alternative à la justice étatique pouvant permettre de régler un conflit présent ou à venir. Ainsi, si un conflit survient entre professionnels, ceux-ci peuvent faire appel à un tiers, choisi d’un commun accord, pour rendre ce que l’on appelle une sentence arbitrale qui mettra fin au litige. Ainsi, l’arbitre est un véritable juge dont la décision s’impose aux parties.

Le choix de l’arbitrage peut se faire lorsque naît le litige, par la voie d’un accord entre les parties appelé « compromis ». Mais il peut aussi être exprimé avant la naissance de tout litige par l’insertion dans le contrat d’une « clause compromissoire » aux termes de laquelle les parties décident de soumettre à un arbitre les litiges qui pourraient survenir entre elles à l’occasion du contrat.

L’intérêt de l’arbitrage

L’arbitrage présente de nombreux avantages. Il assure d’abord une certaine discrétion aux parties à un litige car les décisions rendues par les arbitres ne sont généralement pas publiées.

L’arbitrage se caractérise également et surtout par la liberté dont disposent les parties pour organiser les modalités selon lesquelles le litige qui les oppose devra être résolu. Les parties peuvent ainsi convenir ensemble de la composition du tribunal arbitral, de la procédure à suivre et des règles de fond applicables à la solution du litige.

En pratique : plutôt que de définir elles-mêmes toutes les modalités de l’arbitrage, les parties peuvent choisir de recourir au règlement d’arbitrage établis par certains organismes. Cet arbitrage, dit institutionnel, présente l’avantage d’une certaine sécurité juridique pour les parties.

En particulier, les parties peuvent prévoir que le juge arbitral statuera en « amiable compositeur ». Par une clause d’amiable composition, les parties dispensent l’arbitre de suivre les règles de droit et renoncent corrélativement à exiger leur application. L’arbitre pourra ainsi juger en équité ou en considération de l’intérêt commun des parties. Toutefois, l’arbitre, même s’il statue en amiable compositeur, doit respecter les règles d’ordre public, c’est-à-dire les règles de droit de caractère impératif. La clause d’amiable composition emporte, d’autre part, sauf stipulation contraire, renonciation des parties à toute possibilité de recours contre la sentence arbitrale, par voie d’appel.

En outre, la justice arbitrale est généralement plus rapide et elle est le plus souvent rendue par des spécialistes de la matière à laquelle se rapporte le litige. En contrepartie, l’arbitrage est un mode de règlement des litiges assez coûteux et, à ce titre, peu approprié pour les petits et moyens litiges.

Enfin, l’exécution de la sentence arbitrale peut, dans certains cas, nécessiter le recours à une décision d’un juge étatique. En effet, la sentence arbitrale étant dépourvue de force exécutoire, lorsqu’une des parties refuse d’exécuter spontanément la sentence, l’autre partie devra demander au juge étatique ce que l’on appelle « l’exequatur », c’est-à-dire de conférer force exécutoire à la sentence.

Les conditions d’accès à l’arbitrage

Tout d’abord, l’arbitrage peut, en principe, porter sur toutes sortes de conflits. Toutefois, la voie de l’arbitrage est exclue pour certains litiges. C’est le cas notamment pour les litiges relatifs :– au contrat de travail ;– au divorce et à la séparation de corps, et de façon générale sur les matières intéressant l’ordre public (les procédures collectives par exemple).

Ensuite, s’agissant des personnes autorisées à recourir à l’arbitrage, les règles varient selon que le choix de l’arbitrage est exprimé dans un compromis ou dans une clause compromissoire. La clause compromissoire est en principe valable uniquement dans les contrats conclus entre professionnels, entre commerçants ou entre professionnels libéraux notamment. Mais peuvent aussi faire l’objet d’une clause compromissoire les contestations :– relatives aux actes de commerce entre toutes personnes ;– entre des associés d’une société commerciale.

Quant au compromis, toute personne disposant de la capacité juridique – c’est-à-dire juridiquement capable de conclure un contrat – peut conclure un compromis.

Enfin, d’un point de vue formel, la clause compromissoire doit, à peine de nullité, être stipulée par écrit dans le contrat ou dans un document annexe auquel celui-ci se réfère.

Attention : la clause compromissoire doit être rédigée avec le plus grand soin. Il importe que cette clause soit la plus précise et la plus claire possible, afin d’éviter toute contestation ultérieure sur la commune intention des parties de recourir à l’arbitrage.

La clause compromissoire doit en outre, à peine de nullité, désigner les arbitres chargés de résoudre les litiges ou prévoir les conditions dans lesquelles interviendra leur nomination.

Remarque : mieux vaut éviter de désigner nommément les arbitres dans la clause compromissoire, car les éventuels litiges peuvent naître plusieurs années après la conclusion de la clause, et il est possible qu’à ce moment, le ou les juges arbitraux choisis ne soient plus en mesure de régler le conflit.

Les effets de la convention d’arbitrage

La convention d’arbitrage – qu’elle prenne la forme d’un compromis ou d’une clause compromissoire – vaut renonciation des parties à soumettre les litiges qui les opposent à un tribunal étatique, et les oblige à porter ces litiges devant les arbitres.

Une fois la convention conclue, il est donc en principe interdit à l’une ou l’autre des parties – à condition bien sûr que la convention d’arbitrage soit régulière – de saisir une juridiction étatique.

La conciliation consiste à rapprocher les points de vue des parties opposées par un litige afin de trouver, souvent avec l’aide d’un tiers (le conciliateur), une solution amiable. Il s’agit d’un mode alternatif de règlement des litiges qui offre l’avantage d’être rapide et gratuit. La conciliation est dirigée en principe par des conciliateurs de justice qui interviennent bénévolement. Ils sont désignés soit par les parties elles-mêmes, soit à l’initiative du juge d’instance.

Précision : depuis le 28 avril 2016, la durée initiale de la mission du conciliateur ne peut excéder 3 mois contre 2 mois auparavant. De plus, cette mission peut être renouvelée une fois, pour une même durée, à la demande du conciliateur.

Les conciliateurs de justice ont alors pour mission de faciliter, en dehors de toute procédure judiciaire, le règlement amiable de différends. Pour cela, ils vont rencontrer les parties, les écouter et les inviter à adopter une solution de compromis.

La décision de saisir un conciliateur peut intervenir lorsque naît un conflit. Mais, et c’est courant dans les contrats d’affaires, le recours à la conciliation peut également résulter d’une clause de conciliation, par laquelle les parties à un contrat s’engagent, en cas de litige, à tenter de se concilier avant de saisir le juge. La clause de conciliation doit alors prévoir les modalités de désignation du conciliateur et la durée de sa mission.

En pratique : la clause de conciliation s’accompagne souvent d’une obligation de confidentialité à la charge des parties et d’une interdiction d’invoquer devant le juge, dans l’hypothèse où la tentative de conciliation aurait échoué, les éléments évoqués en phase de conciliation.

La clause doit en outre être rédigée de la manière la plus claire et la plus précise possible, afin d’éviter, comme cela arrive en pratique, un quelconque risque de confusion avec une clause compromissoire ou une clause imposant simplement une expertise avant le procès.

Lorsqu’il parvient à concilier les parties, même partiellement, le conciliateur dresse un constat d’accord, signé par les parties, qu’il dépose auprès du tribunal d’instance. Les parties peuvent ensuite soumettre à l’homologation du juge le constat d’accord pour lui donner force exécutoire.

À l’instar de la conciliation, de laquelle elle est proche conceptuellement, la médiation permet un règlement amiable des conflits par l’intervention d’un tiers appelé ici le médiateur. Toutefois, à la différence de la conciliation, le médiateur propose une solution aux parties et ne se contente pas de les inciter à trouver un accord. Il existe deux types de médiation : la médiation judiciaire, qui est organisée par la loi, et la médiation conventionnelle.

La médiation judiciaire

Dans le cadre d’une procédure judiciaire, la loi prévoit que le juge – le juge du fond ou le juge des référés en cours d’instance – peut, avec l’accord des parties, désigner un tiers (le médiateur) ayant pour mission d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose. La mission du médiateur est donc de permettre le dialogue entre les parties et de les amener si possible à un accord.

Remarque : le médiateur peut entendre, outre les parties, toute autre personne qui y consent, à condition que les parties soient d’accord. Par ailleurs, il convient de préciser que le médiateur est soumis au secret, et que les déclarations qu’il a recueillies dans le cadre de sa mission ne peuvent être utilisées qu’avec l’accord des parties et en aucun cas dans une autre instance.

Le médiateur est choisi par le juge ou par les parties. Il ne s’agit pas nécessairement d’un juriste. Mais il doit avoir la qualification requise eu égard à la nature du conflit et une formation à la pratique de la médiation.

En pratique : la décision du juge qui ordonne la médiation fixe le montant et les modalités de versement de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur.

La durée de la mission du médiateur est de 3 mois, renouvelable une fois pour une même durée à la demande du médiateur.

Précision : le juge peut cependant à tout moment mettre fin à la médiation, à la demande d’une partie ou du médiateur. Il peut également le faire de sa propre initiative, si le bon déroulement de la médiation apparaît compromis.

Au terme de sa mission, le médiateur informe le juge par écrit du résultat de celle-ci. L’affaire revient alors devant le juge au jour fixé dans la décision qui a ordonné la médiation.

Par la suite, les parties peuvent demander au juge d’homologuer le constat d’accord intervenu entre elles dans le cadre de la médiation. Cette homologation aura alors pour effet de donner force exécutoire à l’accord que les parties ont réussi à conclure.

La médiation conventionnelle

Les parties à un contrat peuvent aussi recourir à la médiation en dehors du cadre judiciaire, soit par un accord conclu après la naissance d’un conflit, soit en exécution d’une clause du contrat les invitant à entrer en médiation en cas de conflit.

À noter : la médiation conventionnelle, très proche de la conciliation, semble exclue pour les matières intéressant l’ordre public.

Comme dans la médiation judiciaire, l’accord obtenu dans le cadre de la médiation conventionnelle peut également, sur demande des parties, être homologué par le juge.

La médiation conventionnelle entre entreprises a souvent lieu dans le cadre du Centre de médiation et d’arbitrage de la CCI de Paris (CMAP). Selon les statistiques de la CMAP, le temps moyen d’une médiation est de 15h et le coût moyen est de 5 000 € HT (somme à partager entre les parties).

La transaction

La transaction est un contrat par lequel les parties cherchent à éviter un litige naissant ou mettre fin à un litige déjà né en consentant des concessions réciproques, lesquelles sont formalisées dans un acte écrit et signé. En concluant une transaction, les professionnels acceptent ainsi que le différend qui les oppose puisse se régler par un accord plutôt que par un procès. En effet, l’intérêt de la transaction est de priver les parties de toute action en justice en rendant irrecevables les demandes concernant l’objet de la transaction.

Autrement dit, la transaction se substitue, en quelque sorte, pour eux à une décision de justice non susceptible d’appel. D’où l’importance de prévoir avec soin les points faisant l’objet de concessions réciproques au sein de la transaction.

À noter : le recours à la transaction est fréquent dans les domaines des assurances, du droit des affaires mais surtout du droit du travail. La discrétion garantie par cette négociation étant très appréciée dans ces domaines.

La convention de procédure participative

La loi du 22 décembre 2010 a créé une procédure participative qui s’apparente fortement à la transaction. Ainsi, les professionnels ont la faculté de recourir à cette convention tant que leur différend n’a pas encore donné lieu à la saisine d’un juge ou d’un arbitre. Ce nouveau mode alternatif de règlement des conflits se distingue de la transaction par la présence de l’avocat de chaque partie qui assiste à la négociation, laquelle est, à ce titre, dotée d’effets juridiques plus étendus.

Lorsqu’un accord est trouvé entre les parties, ce dernier se concrétise par un acte d’avocat, ce qui lui confère une plus grande sécurité juridique. À l’inverse, en cas d’échec de la procédure, les parties peuvent saisir la juridiction étatique compétente.

Si le contentieux de la rupture de relation commerciale établie est aussi abondant, c’est principalement parce que le champ d’application de l’article L. 442-6-I, 5e du Code de commerce est très large, tant au niveau des personnes concernées que de la notion de relation commerciale établie.

Les personnes concernées

L’auteur de la rupture peut être un producteur, un industriel, un commerçant ou un artisan. Ne sont pas visées, en revanche, les personnes morales relevant du droit civil ou du droit public et donc, notamment, les SCI, les SCP, les associations, les collectivités territoriales ou encore les personnes physiques n’ayant pas une profession commerciale ou artisanale, tels que, par exemple, les professionnels libéraux.

À noter : ces catégories de personnes peuvent tout de même voir leur responsabilité engagée au titre d’une rupture brutale de relation dont elles seraient les auteurs. Simplement, cette responsabilité ne sera pas assise sur le dispositif spécifique de l’article L. 442-6-I, 5° du Code de commerce, mais sur le droit commun de la responsabilité civile (contractuelle ou extracontractuelle selon les cas).

Quant au champ des victimes susceptibles d’être concernées, il est encore plus large, les tribunaux considérant que le statut juridique de la victime de la rupture brutale est, en principe, indifférent.

Ainsi, une association, une SCI ou un professionnel libéral peuvent, en invoquant les dispositions de l’article L. 442-6-I, 5e, solliciter réparation du préjudice que lui cause la rupture brutale d’une relation commerciale établie. La Cour de cassation a eu l’occasion cependant de préciser que le dispositif de l’article L. 442-6-I, 5e du Code de commerce ne pouvait être invoqué par les agents commerciaux dès lors que cette catégorie professionnelle bénéficiait d’un cadre légal spécifique.

La victime peut aussi être une victime par ricochet : par exemple, un sous-traitant touché par la rupture brutale des relations commerciales subie par son donneur d’ordre.

La notion de relation commerciale établie

Sont concernées toutes les relations commerciales, que celles-ci portent sur la fourniture d’un produit ou d’une prestation de services. Peu importe la forme de cette relation et notamment qu’elle repose ou non sur un contrat. La notion de relation commerciale dépasse en effet celle de relation contractuelle. Un simple courant d’affaires non formalisé peut constituer une relation commerciale établie. A fortiori, l’existence d’une relation commerciale établie peut résulter d’une succession, sur plusieurs années, de contrats à durée déterminée (même de courte durée) ou d’un enchaînement, entre deux mêmes partenaires, de contrats de nature juridique différente avec des conditions différentes.

Mais pour être qualifiée de relation commerciale établie, la relation doit être régulière, significative et stable. Il faut que la continuité des relations d’affaires précédemment entretenues ait pu raisonnablement autoriser la victime de la rupture à considérer que ces relations allaient se poursuivre avec la même stabilité dans le futur.

Si la relation doit être significative, il n’est pas exigé, en revanche, qu’elle se caractérise par un important volume d’affaires.

Précisions : le fait que la relation commerciale entre les parties soit assujettie à une négociation annuelle selon le cadre imposé par l’article L. 441-7 du Code de commerce (relation entre fournisseur et distributeur ou prestataire de services) n’est pas, selon la commission des pratiques commerciales et les tribunaux, incompatible avec la notion de relation commerciale établie. En revanche, il a été jugé qu’il ne peut y avoir de relation commerciale établie lorsque chaque nouveau contrat est systématiquement précédé d’un appel d’offres : cette mise en compétition privant la relation commerciale de toute stabilité.

Une rupture de la relation commerciale

La rupture de la relation commerciale peut bien sûr résulter de la résiliation unilatérale d’un contrat à durée indéterminée ou déterminée mais aussi du non-renouvellement d’un contrat à durée déterminée arrivé à son terme si, du moins, le renouvellement était envisageable. Tel n’est pas le cas lorsque le contrat excluait toute reconduction.

La rupture peut également se déduire de la modification par l’un des partenaires des conditions de la relation commerciale, si toutefois cette modification est substantielle. Tel est le cas par exemple :– d’une diminution significative de la marge accordée jusque-là à un grossiste ;– de l’augmentation par un fournisseur de ses tarifs et de ses conditions de règlement ;– d’une baisse significative du volume des commandes.

La rupture peut être totale ou partielle. Constitue, par exemple, une rupture partielle des relations commerciales le déréférencement par un distributeur de certains des produits dont il s’approvisionnait auprès d’un fournisseur ou encore une baisse significative du volume de commandes ou du chiffre d’affaires.

Une rupture brutale

La rupture est qualifiée de brutale lorsqu’elle n’est précédée d’aucun préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale.

L’article L. 442-6-I, 5e du Code de commerce n’impose aucun formalisme particulier pour le préavis. Notamment, il n’est pas exigé que le préavis soit notifié par un courrier recommandé avec demande d’avis de réception. Il suffit qu’il y ait un écrit qui peut être un simple fax ou un e-mail.

Il n’est pas non plus exigé un écrit notifiant spécifiquement le préavis. Ainsi, par exemple, les tribunaux ont pu considérer que l’annonce de nouveaux tarifs ou de conditions de vente substantiellement modifiées, l’émission d’un appel d’offres ou encore l’annonce de la création d’une filiale ayant pour activité celle du partenaire valait notification du préavis.

Quant à la durée de préavis, elle doit tenir compte de la durée de la relation commerciale.

Important : le cas échéant, cette durée doit également respecter la durée minimale de préavis déterminée en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels ou, à défaut, par des arrêtés ministériels. À ce jour, il n’existe pas d’arrêté ministériel en la matière et on ne recense que trois accords interprofessionnels. Ceux-ci touchent les secteurs de l’imprimerie et de la communication graphique ; de l’exploitation en location-gérance des stations-service de société pétrolière ; du bricolage. Par ailleurs, lorsque la relation porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur (MDD), la durée minimale de préavis est deux fois plus longue que celle qui serait applicable si le produit n’était pas fourni sous la marque de distributeur. Et lorsque la relation commerciale résulte d’une mise en concurrence par enchères à distance, la durée minimale de préavis est celle résultant du cas général lorsque la durée du préavis initial est de moins de 6 mois, et d’au moins un an dans les autres cas.

En pratique, la juste durée du préavis est appréciée au cas par cas par le juge. L’article L. 442-6-I, 5e du Code de commerce ne pose qu’un seul critère d’appréciation du caractère raisonnable du préavis : celui de l’ancienneté de la relation. Cependant, en pratique, les tribunaux ont également tendance à tenir compte de la nature de la relation commerciale.

Notamment, un rapport de dépendance économique entre les partenaires ou une obligation d’exclusivité peuvent justifier un préavis plus long. Ceci explique qu’en la matière, il soit difficile de dégager des solutions générales. Ainsi, par exemple, pour une relation commerciale de 13 ans, certains juges ont pu considérer que 2 ans étaient suffisants alors que d’autres ont estimé suffisant un délai de préavis de 10 mois.

Attention : le préavis prévu dans le contrat peut être jugé insuffisant. Par exemple, dans le cas de la reconduction d’année en année d’un contrat prévoyant un délai de préavis d’un mois, la partie souhaitant ne plus renouveler le contrat ne devra pas se contenter de respecter ce préavis contractuel. Elle veillera à accorder à son cocontractant un préavis tenant compte de la durée globale de la relation commerciale, constituée de tous les contrats successifs.

Dans deux récentes décisions, la Cour de cassation a apporté d’importantes précisions s’agissant de la détermination du juste délai de préavis dans deux hypothèses particulières :– celle de la rupture de relation intervenue après l’acquisition d’un fonds de commerce ;– celle de relations commerciales avec plusieurs sociétés appartenant à un même groupe.

La première hypothèse est la suivante : l’acquéreur d’un fonds de commerce poursuit une relation commerciale initiée par le précédent propriétaire du fonds, puis décide de la rompre.

Dans ce cas, la question se pose de savoir si la durée du préavis à respecter doit tenir compte de la période antérieure au rachat du fonds. Auparavant, les tribunaux répondaient à cette question par l’affirmative. Mais dans un arrêt du 15 septembre 2015, la Cour de cassation a opéré un revirement. Pour elle, la durée du préavis doit tenir compte uniquement de la relation ayant uni l’acquéreur du fonds au partenaire, à l’exclusion de la durée de la relation entre ce partenaire et le précédent propriétaire du fonds.

Dans la seconde hypothèse, la Cour de cassation, dans un récent arrêt du 31 mars 2015, a précisé que la durée de préavis à respecter pour rompre une relation avec l’une des sociétés du groupe s’apprécie uniquement en considération de la durée de cette relation particulière et non par référence à la durée des autres relations.

Dans tous les cas, durant le préavis, la relation commerciale doit, sauf circonstances particulières, se poursuivre aux conditions antérieures. Ainsi, par exemple, si la partie subissant la rupture bénéficiait d’une exclusivité territoriale, l’auteur de la rupture devrait respecter cette exclusivité pendant toute la durée du préavis.

L’auteur d’une rupture brutale d’une relation commerciale établie doit réparer le préjudice causé par la rupture brutale.

Important : par exception à la règle posée par l’article L. 442-6, I, 5e du Code de commerce, la rupture brutale n’engage pas la responsabilité de son auteur si elle se justifie par la faute grave de celui qui subit la rupture ou par un cas de force majeure. A même été jugée non fautive la rupture brutale imputable à une situation de grave crise économique (ne serait-ce que du marché concerné par la relation commerciale).

Ce préjudice est d’abord celui de la marge qui n’a pas pu être réalisée sur la durée du préavis qui n’a pas été accordé. C’est la marge brute qui est le plus souvent retenue mais une indemnisation sur la base de la marge nette a parfois été accordée. En revanche, l’indemnité demandée ne peut correspondre à la perte de chiffre d’affaires.

Il incombe à la victime de la rupture de justifier du montant des dommages et intérêts qu’elle réclame.

En pratique, le chiffrage du préjudice est souvent confié – et cela est d’ailleurs recommandé – à un cabinet d’expertise comptable qui est, dans ce cadre, chargé d’établir un rapport permettant de justifier du montant des dommages et intérêts réclamés.

Pour assurer toutes les chances de succès à l’action engagée par la victime de la rupture brutale, ce rapport devra précisément définir les éléments retenus pour calculer la perte de marge brute (ou de marge nette) ; le taux de marge retenu et, si la rupture n’affecte qu’une partie des activités de la victime de la rupture, le pourcentage de marge à prendre en compte.

Outre la perte de marge, la victime de la rupture brutale peut également solliciter des dommages et intérêts pour :– le préjudice moral ou la perte d’image causés par la brutalité de la rupture ;– les charges de restructuration – et en particulier le coût des licenciements – générées par la brutalité de la rupture.

Et attention, pour être indemnisable, le préjudice doit être causé par la brutalité de la rupture et non juste par la rupture elle-même. Ainsi, notamment, pour être indemnisée du coût des licenciements économiques qu’elle a dû engager, la victime de la rupture ne peut se contenter de dire que ces licenciements sont la conséquence de la rupture de la relation commerciale ; elle doit démontrer en quoi ceux-ci sont dus au caractère brutal de la rupture.

À savoir : le niveau d’indemnisation de la partie ayant subi la rupture peut être amoindri s’il apparaît que celle-ci a contribué à son préjudice. Ce peut être le cas si, en ne cherchant pas à diversifier sa catèle, alors qu’elle n’était liée par aucune obligation d’exclusivité, la victime de la rupture s’est placée dans une situation de dépendance économique vis-à-vis de l’auteur de la rupture.

Outre les sanctions sollicitées par la victime de la rupture, l’auteur de la rupture peut également se voir condamner notamment à une amende civile, à la demande du ministère de l’Économie ou du ministère public.

La marque est définie par la loi comme un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou les services d’une personne physique ou morale. Les signes pouvant constituer une marque sont très divers. On les regroupe souvent en quatre catégories :– les dénominations, qui peuvent être composées d’un ou de plusieurs mots, d’un nom patronymique, d’un sigle ou encore d’un nom géographique (à l’exception des appellations géographiques) ;– les signes sonores tels que les sons ou les phrases musicales. Ils sont particulièrement utiles pour les promotions de produits ou de services pour la radio, la télévision ou encore Internet (à titre d’exemple, le célèbre rugissement du lion de la Metro Goldwyn Mayer) ;– les signes figuratifs, notamment les dessins, logos, étiquettes ou hologrammes. Il peut également s’agir d’une forme tridimensionnelle (par exemple le bonhomme Michelin), voire d’une couleur ;– les signes olfactifs notamment pour les fragrances qui sont représentées sous forme de code chromatique.

Par ailleurs, pour qu’une marque soit valable, il faut qu’elle respecte trois conditions : elle doit être licite, disponible et avoir un caractère distinctif.

Ainsi, d’une part, une marque doit être valable, certains signes étant interdits et ne pouvant pas être déposés en tant que marque. C’est le cas des signes de nature à tromper le public, notamment sur la nature, la qualité ou la provenance géographique du produit ou du service. De même, ne peuvent être déposés comme marque les signes contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs ainsi que les armoiries, drapeaux et autres emblèmes de l’État.

D’autre part, une marque doit être disponible. En effet, il n’est pas possible de déposer une marque qui existe déjà dans une même catégorie de produits et/ou services. Pour s’en assurer, le déposant doit effectuer ce que l’on appelle une recherche d’antériorité. Cette recherche n’est pas obligatoire mais vivement conseillée. Elle consiste à vérifier que la marque est disponible, c’est-à-dire qu’elle ne présente aucune similitude avec d’autres marques existantes désignant des produits ou des services identiques ou similaires ou des noms de sociétés identiques ou proches dans un secteur d’activité identique ou similaire, et qui auraient déjà fait l’objet d’un dépôt. L’INPI n’étant pas habilité à vérifier la disponibilité d’une marque, cette démarche relève de la responsabilité du déposant. Néanmoins, l’INPI met à disposition sur son site Internet un moteur de recherche facile d’utilisation et gratuit. Et pour une recherche plus poussée, il est possible pour le déposant de faire une demande à l’INPI contre rémunération.

Enfin, la marque doit avoir un caractère distinctif. Autrement dit, le signe doit permettre au public, sans confusion possible, de reconnaître le produit ou le service qu’il recherche et de le différencier d’autres produits de même nature.

Une marque peut être déposée aussi bien par une personne physique (commerçant, artisan, membre d’une profession libérale, particulier) que par une société (société commerciale, société civile, association, fondation, syndicat, fédération professionnelle, établissement public, collectivité locale ainsi que l’État).

Le dépôt peut être réalisé par l’intermédiaire d’un mandataire. Il peut s’agir d’un avocat ou d’un conseil en propriété industrielle bénéficiant de la mention « marque », d’une personne habilitée à représenter le déposant devant l’INPI, d’un professionnel d’un État de l’Union européenne ou de l’Espace économique européen habilité à représenter toute personne auprès de l’office de propriété industrielle de son pays.

À noter : le mandataire doit avoir reçu un pouvoir du déposant, sauf s’il s’agit d’un avocat ou d’un conseil en propriété industrielle.

Le dépôt de marque peut s’effectuer à tout moment. Il confère ensuite un monopole d’exploitation sur celle-ci pour une période de 10 ans, renouvelable indéfiniment. Ce droit s’applique uniquement sur le territoire français.

Mais attention au droit de priorité. En effet, si une personne a déposé une marque dans un pays membre de l’Union de Paris ou de l’Organisation mondiale du commerce, il lui est possible d’étendre sa protection en France, dans un délai de 6 mois à compter de la date du dépôt, tout en bénéficiant de la date de ce dépôt. Autrement dit, elle ne pourra pas se voir opposer d’autres droits nés pendant ce délai.

Le dépôt de marque doit s’effectuer auprès de l’organisme habilité qui n’est autre que l’Institut national de la propriété industrielle (INPI). Le formulaire de demande d’enregistrement, fourni par l’INPI (www.inpi.fr), doit être remis en cinq exemplaires. Ce formulaire contient le nom du déposant, la marque (dénominative, figurative, sonore ou olfactive) objet du dépôt, les produits et les services désignés et les classes auxquelles ils sont affectés.

Précision : une marque permet de désigner des produits et/ou des services, lesquels sont organisés par classe pour plus de facilité. En pratique, l’INPI propose « la classification de Nice », c’est-à-dire une liste de 45 classes de produits et services. Ainsi, rien n’empêche deux personnes de déposer une même marque dans des classes différentes. Par exemple, la marque Mont Blanc qui désigne à la fois une marque de crème dessert et de stylos de luxe. Deux produits qui ne présentent aucun a et qui ne présentent donc pas de risque de confusion possible dans l’esprit du public. Attention, le déposant doit déterminer précisément les produits et/ou services pour lesquels il souhaite utiliser sa marque. Car la protection apportée par la marque sera limitée aux seuls produits et/ou services mentionnés dans le dépôt.

Le formulaire doit également être complété :– des pages « suites » en 5 exemplaires également, le cas échéant ;– du paiement des redevances ou du justificatif de ce paiement ;– de l’original du pouvoir spécial ou de la copie du pouvoir permanent en cas de dépôt par un mandataire ;– d’une copie de la demande de base certifiée conforme en cas de priorité sur une marque ;– si la marque est achetée, de l’autorisation de revendiquer la priorité ;– dans le cas du dépôt d’une marque collective, du règlement d’usage en 10 exemplaires.

Précision : une marque collective simple peut être utilisée par un groupe déterminé d’entreprises qui l’a déposée avec un règlement d’utilisation. Quant aux marques collectives certifiées, elles peuvent être utilisées par toute personne ou société qui respecte les normes définies par le propriétaire de la marque de certification (par exemple, Label Rouge qui est la propriété du ministère de l’Agriculture).

Une fois le dossier de dépôt de marque constitué, il doit être adressé à l’INPI, soit :– directement au siège de l’INPI (15 rue des Minimes, 92677 Courbevoie Cedex) ;– par courrier postal ;– par télécopie (01 56 65 86 00), à l’exception des marques de couleurs, une confirmation par envoi postal étant nécessaire dans les 2 jours ;– par voie électronique en se rendant directement sur le site Internet de l’INPI (www.inpi.fr).

À savoir : depuis le 1er juillet 2015, le dépôt d’une marque coûte 250 € dès lors qu’il vise trois classes au plus (et 210 € si le dépôt est effectué sur Internet). Au-delà de trois classes, il faut compter 42 € pour chaque classe supplémentaire. Cette redevance est à payer le jour même du dépôt.

Une fois le dossier déposé, l’INPI adresse au déposant un accusé de réception. Puis, il publie le dépôt de la marque au Bulletin officiel de la propriété industrielle (BOPI) dans un délai de 6 semaines. Il examine ensuite le bien-fondé de la demande et émet d’éventuelles objections auxquelles le déposant doit répondre. L’INPI procède enfin à l’enregistrement de la marque au BOPI au minimum 5 mois après le dépôt. Cet enregistrement confère au déposant un droit de propriété sur la marque pendant une période de 10 ans, indéfiniment renouvelable, à compter de la date du dépôt de la demande. Attention, le déposant doit veiller à demander le renouvellement de sa marque.

Le titulaire d’une marque peut agir en justice lorsqu’une personne y porte atteinte. D’une part, il peut demander la nullité d’une marque irrégulière ou revendiquer la propriété de la marque à travers une action en revendication. D’autre part et surtout, en cas de reproduction de sa marque, le titulaire peut agir en contrefaçon ou en concurrence déloyale.

Le déposant a la possibilité, dès la demande d’enregistrement, d’effectuer des modifications quant à l’étendue du dépôt. Ainsi, une entreprise peut s’internationaliser, ce qui peut la conduire à déposer sa marque à l’étranger. Il existe deux procédures distinctes selon que l’étendue du dépôt intervient au sein de l’Union européenne ou hors Union européenne.

Dépôt d’une marque communautaire

Le déposant peut étendre la protection de sa marque sur l’ensemble du territoire de l’Union européenne. Pour cela, il doit déposer une demande soit directement auprès de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (OHMI), soit par l’intermédiaire de l’INPI qui la transfère ensuite à l’OHMI (www.oami.europa.eu). La marque ainsi déposée s’applique automatiquement dans les 28 pays membres de l’Union européenne. Elle est valable 10 ans à compter de la date du dépôt de la demande d’enregistrement et est renouvelable indéfiniment.

Le dépôt d’une marque communautaire coûte 1 050 € (900 € si le dépôt est effectué sur Internet) dès lors qu’il vise trois classes de produits et services au plus. Au-delà de trois classes, il faut débourser 150 € supplémentaire. Quant au renouvellement de la marque communautaire, il faut compter 1 500 € (ou 1 350 € par voie électronique).

Précision : un règlement européen du 16 décembre 2015 portant réforme des marques communautaires entrera en vigueur le 23 mars 2016. À compter de cette date, la marque communautaire sera dénommée marque de l’Union européenne. Et ce règlement prévoit notamment une réduction des tarifs lors du dépôt et du renouvellement de la marque.

Dépôt d’une marque internationale

Le déposant d’une marque en France peut aussi étendre sa marque à l’international. Son dépôt s’effectue via l’INPI qui transfère ensuite le dossier au Bureau international de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI). L’enregistrement d’une marque internationale permet d’étendre la protection de la marque à un ou plusieurs pays adhérant à l’Arrangement de Madrid et/ou au Protocole de Madrid. Suivant l’adhésion à l’un ou l’autre de ces traités, les exigences de procédures diffèrent. En pratique, il est conseillé de faire appel à un mandataire professionnel pour accomplir ces formalités.

Rappel : une fois le dossier accepté, la marque est protégée pour 10 ans. Sachant que si l’enregistrement international intervient dans les 6 mois du dépôt de la marque en France, le point de départ de la protection de la marque internationale est la date du dépôt en France. C’est la résultante du droit de priorité.

Lorsque le cautionnement est souscrit pour garantir une dette précisément déterminée, par exemple le montant d’un prêt, l’engagement du dirigeant est, par définition, limité. Il sait donc parfaitement ce à quoi il s’expose.

En revanche, lorsque le banquier demande au dirigeant de se porter caution pour toutes les sommes qu’il pourrait prêter à sa société, l’obligation de ce dernier est, cette fois, plus incertaine et les risques courus plus grands. Dans cette hypothèse, le dirigeant a intérêt, autant que faire se peut, à négocier un plafond de dettes au-delà duquel il sera libéré de toute obligation. En la matière, l’assistance de son expert-comptable lors de la discussion avec le banquier constitue sans aucun doute un atout pour parvenir à ses fins.

Les effets d’un cautionnement sont encore plus graves lorsque le dirigeant est caution « solidaire ». Car dans ce cas, extrêmement fréquent en pratique, le banquier est autorisé à lui réclamer directement et en totalité le paiement de sa créance, sans avoir à agir au préalable contre le débiteur principal, c’est-à-dire la société. En outre, quand bien même y aurait-il une seconde caution (par exemple le conjoint du dirigeant), la solidarité permet au banquier de lui réclamer l’intégralité des sommes dues sans avoir à agir contre cette autre caution à proportion de son engagement !

Précision : lorsque le dirigeant est marié sous le régime de la communauté, il n’engage par son cautionnement que ses biens propres et ses revenus. Les biens qu’il possède en commun avec son conjoint et ceux qui appartiennent en propre à ce dernier sont donc à l’abri des poursuites du banquier. Mais très souvent, la banque demande au conjoint de consentir au cautionnement souscrit par son époux. Dans ce cas, elle peut également agir sur les biens communs du couple. Les biens propres du conjoint demeurant, quant à eux, préservés.

Un cautionnement peut être souscrit pour une durée déterminée ou indéterminée. Dans le premier cas, pas de surprise : à la date prévue, l’engagement du dirigeant en tant que caution cesse. Il n’est alors plus tenu de garantir les dettes de la société nées après cette date. Et attention, puisque la durée est déterminée, le dirigeant peut être engagé même après avoir quitté la société. La plus élémentaire prudence commande donc de préciser dans l’acte que le cautionnement prendra fin au terme de son mandat social.

Lorsque la durée est indéterminée, la situation du dirigeant est plus inconfortable car son obligation porte, cette fois, sur les dettes de la société nées et à naître à l’égard du banquier pendant une période indéfinie. En contrepartie, il dispose ici de la faculté de révoquer son engagement à tout moment. Mais en pratique, il s’agit d’une faculté dont il hésitera peut-être à faire usage de peur que, par représailles, le banquier ne décide d’interrompre son concours financier.

En réalité, le dirigeant caution retrouve surtout sa liberté de mettre fin à un cautionnement à durée indéterminée au moment où il abandonne ses fonctions. Sachant qu’il doit le faire expressément savoir au banquier en lui adressant une lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Car sinon — et les tribunaux le rappellent régulièrement —, il continuera d’être tenu des dettes de la société nées après la cessation de ses fonctions ! Là encore, pour éviter toute déconvenue, l’intéressé doit prendre soin de stipuler dans l’acte que le cautionnement est lié à sa qualité de dirigeant et qu’il cessera au terme de son mandat social.

Lorsqu’un dirigeant, personne physique, s’engage par acte sous seing privé (c’est-à-dire sans l’intervention d’un notaire) en qualité de caution envers un banquier, sa signature doit être précédée d’une mention manuscrite, prévue par la loi, qui précise le montant de la somme garantie et la durée de l’engagement. De même, une mention spécifique doit obligatoirement être inscrite dans l’acte lorsque le cautionnement est solidaire. Faute de contenir ces mentions écrites de la main de l’intéressé et de les reproduire mot pour mot, l’acte de cautionnement est susceptible d’être annulé ! Bon à savoir pour le dirigeant, qui aura tout intérêt à vérifier l’existence et la validité de ces mentions au moment où il sera appelé à payer.

Étant précisé toutefois que les juges invalident un cautionnement pour ce motif seulement lorsque les erreurs ou les inexactitudes figurant dans les mentions exigées par la loi altèrent le sens et la portée de l’engagement de la caution. Ainsi, par exemple, ils ont annulé un cautionnement dans lequel une personne avait écrit qu’elle s’engageait « sur ses revenus ou ses biens » au lieu de « sur ses revenus et ses biens ». À l’inverse, l’omission du mot « intérêts » dans l’énoncé des sommes que l’intéressé s’était engagé à garantir a eu pour seule conséquence de limiter l’étendue du cautionnement au capital, mais pas d’affecter la validité de l’acte.

Important : le dirigeant (personne physique) peut également être libéré de son engagement lorsque le cautionnement qu’il a consenti était manifestement disproportionné à ses biens et à ses revenus lors de la signature de l’acte. À condition toutefois que son patrimoine ne lui permette pas de rembourser les sommes dues à la banque au moment où elle les lui demande.

En cours de contrat, le banquier est astreint à une obligation d’information à l’égard du dirigeant caution. Ainsi, il est tenu, chaque année avant le 31 mars :– de lui communiquer le montant de la dette garantie et des intérêts, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente ;– de lui rappeler le terme de son engagement de caution ou, s’il est à durée indéterminée, la faculté dont il dispose de le révoquer à tout moment, ainsi que les modalités d’exercice de cette révocation.

S’il omet de communiquer ces informations à la caution, le banquier perd le droit de lui réclamer les intérêts échus entre la précédente information et la suivante. Le dirigeant tient là un moyen de limiter les sommes qu’il aura éventuellement à payer un jour.