Parmi les garanties sollicitées par les banquiers en contrepartie d’un concours financier, le nantissement d’un fonds de commerce figure en bonne place. Il permet à un commerçant d’affecter son fonds de commerce en garantie de la dette qu’il contracte (un prêt par exemple). Mais tout l’intérêt du nantissement réside dans le fait que le commerçant continue d’exploiter son fonds comme auparavant, sans en être dépossédé. Ce n’est que dans l’hypothèse où il ne paierait pas son créancier que ce dernier pourrait obtenir en justice la vente du fonds et le remboursement de sa créance sur une partie du prix.

Qui peut nantir et comment ?

Seul le propriétaire d’un fonds de commerce peut constituer un nantissement sur celui-ci. Un locataire-gérant ne le peut donc pas. Si le fonds est un bien commun, l’accord exprès du conjoint du propriétaire est nécessaire.

En pratique, l’acte de nantissement doit être constaté par un écrit rédigé soit entre les parties (acte dit « sous seing privé »), soit par un notaire. Même si aucune mention obligatoire n’est requise, il convient de préciser dans l’acte l’identité du créancier, du débiteur et le montant de la somme pour laquelle le nantissement a été pris. Ensuite, l’acte doit être enregistré, puis inscrit, dans les 15 jours de sa signature sous peine de nullité, sur un registre tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité.

À noter : cette inscription est indispensable pour assurer l’information des autres personnes.

Sur quoi porte le nantissement ?

Le nantissement ne peut porter que sur certains éléments du fonds de commerce, à savoir : l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la catèle et l’achalandage, le mobilier commercial, le matériel ou l’outillage servant à l’exploitation du fonds, les brevets d’invention, les licences, les marques industrielles et généralement les droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés. Ce qui exclut notamment les marchandises, les immeubles, les créances et les contrats.

Et attention, le commerçant ne peut pas écarter la catèle et l’achalandage de l’assiette du nantissement, dans la mesure où ces éléments sont les composantes essentielles d’un fonds de commerce.

Enfin, si l’acte de nantissement ne désigne pas expressément les éléments sur lesquels il porte, il est présumé comprendre l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la catèle et l’achalandage.

Combien coûte un nantissement ?

Pour constituer un nantissement sur un fonds de commerce, il faut compter environ (pour garantir une créance de 20 000 €) :

– pour la rédaction de l’acte par un notaire : entre 700 et 800 € ;

– pour l’enregistrement de l’acte : 125 € (droit fixe) ;

– pour l’inscription de l’acte au greffe : 28 €.

Stipulée dans vos contrats de vente, la clause de réserve de propriété vous permet de retarder le transfert de la propriété du bien vendu au jour du paiement intégral du prix par l’acheteur. Autrement dit, tant que l’acheteur ne vous a pas réglé la totalité du prix, vous restez propriétaire du bien même s’il a été livré. Ainsi, en cas d’impayé, vous pourrez facilement en obtenir la restitution. Et en cas de faillite de l’acheteur, vous ne serez pas en concurrence avec les autres créanciers de ce dernier. À condition, toutefois, de manier cette clause avec précaution !

La forme de la clause

La clause de réserve de propriété doit être stipulée par écrit au plus tard au moment de la livraison du bien vendu. Elle peut être insérée dans n’importe quel type de document contractuel (un contrat de vente, un devis, un bon de commande, une facture ou des conditions générales de vente), l’important étant que le cat l’ait acceptée avant que le bien lui ait été remis. Pour éviter toute contestation, le mieux est donc de lui faire signer le document sur lequel elle figure. Et que la clause apparaisse de façon claire.

À noter : en cas de ventes successives, il n’est pas nécessaire de reproduire la clause de réserve de propriété à chaque fois. Il suffit de l’inclure dans le contrat cadre régissant l’ensemble des opérations commerciales intervenant entre l’acheteur et le vendeur.

La revendication des biens

Pour pouvoir les récupérer en cas d’impayés, les biens vendus doivent alors encore exister en nature entre les mains de l’acheteur. Plus précisément, ils doivent être identifiables et individualisés. Ainsi, le vendeur ne pourra pas demander la restitution de ses biens s’ils ont été transformés par l’acheteur ou s’ils ont été assemblés avec d’autres biens, à moins qu’il soit possible de les séparer sans les endommager.

En revanche, la revendication reste possible lorsque les biens vendus sont des choses fongibles (des denrées par exemple) et que des biens de même espèce et de même qualité se trouvent chez l’acheteur. Par ailleurs, lorsque les biens vendus ont été détruits ou volés, le vendeur pourra revendiquer l’indemnité d’assurance reçue par l’acheteur.

Précision : si les biens ont été revendus par l’acheteur à une autre personne, le vendeur initial ne peut plus, en principe, les revendiquer. Il peut seulement réclamer auprès du nouvel acquéreur le prix ou la partie du prix non encore réglés.

Et pour pouvoir facilement récupérer vos biens parmi le stock de marchandises de votre cat en cas d’impayés, prenez soin de bien les identifier dans vos documents contractuels. Vous indiquerez ainsi précisément sur vos factures le nom des produits, leur prix, leur marque, leur modèle, leur numéro de série, leur couleur, etc.

Vous êtes l’heureux repreneur d’un fonds de commerce, sur le point de finaliser l’acte de vente. Avez-vous seulement envisagé que l’actuel propriétaire, une fois le fonds cédé, pourra décider d’installer son nouveau magasin à quelques mètres du vôtre ? Pour parer à cette éventualité, vous avez intérêt à insérer une clause de non-concurrence dans le contrat de cession. Mais à condition toutefois de respecter certaines règles du jeu.

Intérêt de la clause

La clause de non-concurrence consiste à interdire au vendeur d’un fonds de commerce d’exercer une activité professionnelle susceptible de concurrencer celle de l’acheteur. Souvent, elle stipule que le vendeur ne pourra pas exploiter une activité similaire ou un fonds de même nature que celui cédé. Et s’il se réinstalle en faisant fi de cette clause, il pourra être condamné par un tribunal à verser des dommages-intérêts à la victime. Les juges pourront également prononcer l’interdiction de poursuivre l’activité illicitement exercée.

Gros avantage de la clause de non-concurrence, l’acheteur n’a pas à apporter la preuve d’une faute ou d’une déloyauté du vendeur pour obtenir gain de cause en justice. Il lui suffit d’établir que ce dernier a exercé une activité qui lui était interdite par la clause.

Validité de la clause

Pour être valable, une clause de non-concurrence ne doit pas procurer à l’acheteur du fonds de commerce un avantage excessif ou anormal.

En outre, elle doit être limitée dans son objet, c’est-à-dire qu’elle ne doit pas interdire purement et simplement au vendeur du fonds d’exercer son activité professionnelle, ce qui constituerait une atteinte à sa liberté d’entreprendre. Elle ne peut que restreindre cette liberté mais non la supprimer.

Enfin, l’obligation posée par la clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et /ou dans l’espace.

Exemple : une clause de non-concurrence peut valablement interdire au vendeur d’un fonds de commerce de se réinstaller pour exercer une activité similaire pendant quelques années sur un territoire déterminé (une ville, une région, une zone déterminée, un rayon de quelques kilomètres à vol d’oiseau).

Bien rédiger une clause de non-concurrence

Une clause de non-concurrence rédigée en termes vagues ou imprécis pourra susciter des difficultés d’application. Sachant qu’en cas de litige, une clause de non-concurrence fait toujours l’objet d’une interprétation stricte de la part des tribunaux. Pour éviter tout problème, prenez soin de bien préciser dans la clause la liste des activités (ou, au moins, le domaine d’activité) dont vous souhaitez interdire l’exercice par votre interlocuteur.

La décision de l’administrateur

Le principe est donc celui du maintien du bail commercial en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du locataire. Il revient ensuite en général à l’administrateur judiciaire, après avoir fait le point sur l’état des difficultés du locataire, de décider du sort de ce bail. Trois possibilités s’offrent alors à lui : il peut choisir de poursuivre le bail, d’y mettre fin ou encore de le céder. Quelle que soit la décision de l’administrateur, elle s’impose au bailleur. En effet, ce dernier ne peut s’opposer à la continuation du bail, même si, à la date d’ouverture de la procédure, le locataire lui doit des arriérés de loyers. De même, il ne maîtrise pas la date du prononcé de la résiliation du bail, qui peut intervenir, au choix de l’administrateur, à tout moment après l’ouverture de la procédure. Enfin, si l’administrateur décide de céder le fonds de commerce du locataire, bail commercial compris, l’agrément de l’acquéreur par le propriétaire n’aura pas à être recueilli même si le contrat de location contient une disposition en ce sens. Les règles spécifiques des procédures collectives priment en effet sur les éventuelles clauses contractuelles restreignant la vente de l’entreprise.

Les moyens d’action du bailleur

La marge de manœuvre du bailleur est très réduite. Une fois la procédure collective ouverte, il ne peut plus réclamer au locataire le versement des loyers restant dus. En effet, l’ouverture d’une procédure collective entraîne la suspension de toute action en paiement des créances nées avant le dépôt de bilan. En revanche, si, après l’ouverture de la procédure, le bail se poursuit et que le locataire persiste à ne pas payer ses loyers, le bailleur peut, cette fois, demander en justice la résiliation du bail pour ce motif.

Mais attention ! Il ne peut intenter cette action qu’au bout d’un délai de trois mois après l’ouverture de la procédure collective.

À noter : depuis 2008, le bailleur n’a plus la faculté de mettre en demeure l’administrateur de se prononcer sur la poursuite du bail commercial lorsque celui-ci tarde à se décider. Mais le bailleur peut toutefois lui adresser un courrier recommandé pour l’inviter à prendre position. Cette demande n’a aucun effet juridique, mais elle a le mérite d’attirer l’attention de l’administrateur sur la question.

En principe, la sous-location d’un local commercial est interdite. Une telle opération est néanmoins valable à certaines conditions. Tour d’horizon des principales règles régissant la sous-location.

Les droits du propriétaire

Pour qu’une sous-location (et ses éventuels renouvellements) soit valable, le bailleur doit préalablement l’autoriser (par une clause du bail ou dans un accord ultérieur) et être invité à concourir à l’acte.

Une fois la sous-location conclue, le locataire principal est tenu envers le bailleur de l’exécution des obligations du bail comme s’il occupait les locaux lui-même. Il est donc responsable des manquements de son sous-locataire aux obligations du bail. Ainsi, par exemple, le bailleur peut demander en justice la résiliation du bail principal si le sous-locataire exerce dans les locaux loués une activité non conforme aux stipulations du contrat.

Autre droit du bailleur : si le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale, il peut exiger une augmentation correspondante du loyer de la location principale.

La situation du sous-locataire

Les rapports entre le locataire et son sous-locataire sont, pour l’essentiel, équivalents aux rapports entre un bailleur et son locataire. À cette grande différence toutefois que le locataire ne peut pas conférer au sous-locataire plus de droits qu’il n’en détient lui-même. Ainsi, il ne peut consentir une sous-location pour une durée supérieure à celle de son propre bail. La sous-location prend donc fin dès que le bail principal est résilié ou n’est pas renouvelé.

Comme un locataire « classique », le sous-locataire d’un local commercial a droit au renouvellement de son bail. Sachant que le renouvellement doit être demandé au locataire principal si la sous-location porte sur une partie seulement des locaux loués (au bailleur en cas de sous-location totale).

Et si ce dernier refuse de renouveler la sous-location sans justifier d’un motif grave et légitime, il doit verser une indemnité d’éviction au sous-locataire. Mais là encore, il n’est tenu de faire droit au sous-locataire que dans la limite de ses propres droits et s’il n’a pas lui-même renoncé au renouvellement de son bail. Dès lors, la durée de la sous-location renouvelée ne peut être supérieure à la durée du bail principal restant à courir.

À noter : lorsque le bail principal a pris fin (par exemple en cas de résiliation) et que le locataire n’est donc plus en mesure de renouveler la sous-location, le sous-locataire peut toutefois demander le renouvellement directement au bailleur.

Sous-location irrégulière

En cas de sous-location irrégulière, c’est-à-dire conclue sans l’autorisation du bailleur et sans qu’il ait été invité à concourir à l’acte, le locataire principal encourt la résiliation de son bail, ou le refus de renouvellement de celui-ci sans versement d’indemnité d’éviction. Quant au sous-locataire expulsé des locaux en raison de l’irrégularité de la sous-location, il peut réclamer au locataire principal de le dédommager de son préjudice.

Lorsque le dirigeant d’une société a commis une faute de gestion (mise en oeuvre d’une politique ayant causé d’importantes pertes à la société, négligence ou défaut de surveillance ayant nui à l’intérêt de la société…), les associés peuvent saisir le tribunal afin qu’il soit condamné à réparer le préjudice que cette faute a causé à la société. Cette action, appelée « action sociale », suppose de respecter certaines conditions.

Une action individuelle ou collective

L’action sociale est réservée aux seuls associés détenant des titres au jour où elle est mise en oeuvre et qui conservent la qualité d’associé pendant toute la durée de la procédure.

Mais tout associé peut exercer seul l’action sociale quel que soit le nombre de parts ou d’actions qu’il détient. Dans les sociétés à responsabilité limitée et dans les sociétés par actions (sociétés par actions simplifiées, sociétés anonymes…), l’action sociale peut également être engagée par plusieurs associés agissant collectivement, un ou plusieurs d’entre eux étant alors chargés de les représenter. À condition toutefois que les associés auteurs de l’action détiennent ensemble 10 % au moins du capital social dans la SARL et 5 % dans la SAS ou dans la SA (pour ces dernières, application est faite d’un pourcentage dégressif lorsque le capital est supérieur à 750 000 €).

La réparation d’un préjudice

L’action sociale a pour objet la réparation du préjudice subi par la société, et non de celui éventuellement subi par les associés eux-mêmes. Ainsi, en cas de succès de l’action, les dommages-intérêts obtenus devront être intégralement versés dans les caisses de la société, ce qui peut ne pas être de nature à inciter les associés à agir en justice. Cependant, parallèlement à l’action sociale, les associés peuvent exercer une action individuelle en vue d’obtenir réparation de leur propre préjudice. Les dommages-intérêts auxquels sera éventuellement condamné le dirigeant reviendront cette fois aux associés et non à la société. Mais attention, pour pouvoir exercer cette action individuelle, ils doivent démontrer l’existence d’un dommage qui leur est personnel et distinct de celui subi par la société.

Précision : l’action sociale, de même que l’action individuelle, doivent être intentées dans les 3 années suivant le fait dommageable.
Pas d’entrave à l’action en justice !
L’action sociale est d’ordre public : elle doit pouvoir être engagée en toute liberté. Ainsi, les clauses des statuts qui, par exemple, subordonneraient l’exercice de l’action à l’autorisation préalable de l’assemblée générale des associés ou qui stipuleraient par avance la renonciation des associés à cette action sont nulles. De même, la décision de l’assemblée générale donnant quitus aux dirigeants ne peut en aucun cas faire obstacle à une action ultérieure en responsabilité à l’encontre de ces derniers.

Le dirigeant d’une société engage sa responsabilité à l’égard des associés et de la société elle-même lorsqu’il commet une faute dans l’exercice de ses fonctions. En revanche, un dirigeant de société n’est, en principe, pas personnellement responsable à l’égard des personnes étrangères à la société (fournisseurs, cats…) des actes qu’il accomplit au nom et pour le compte de celle-ci. En effet, c’est la société qui est engagée par ces actes et qui en répond, quitte à se retourner ensuite contre son dirigeant. Toutefois, dans certains cas exceptionnels, la responsabilité personnelle du dirigeant peut être mise en jeu, celui-ci étant alors tenu d’indemniser sur ses propres deniers la victime du préjudice causé par sa faute. Explications.

Une faute séparable des fonctions

Une personne ne peut mettre en cause la responsabilité d’un dirigeant de société qu’à condition de démontrer qu’il a commis une faute dite « séparable » de ses fonctions, personnellement imputable à ce dernier, et qui lui a causé un préjudice. À défaut, elle n’a d’autre choix, pour obtenir réparation, que d’agir en responsabilité contre la société elle-même. Pour les tribunaux, la faute du dirigeant est considérée comme séparable de ses fonctions lorsque :

– d’une part, elle est intentionnelle ;

Exemple : un dirigeant qui trompe volontairement un fournisseur sur la solvabilité de la société, ce qui lui permet de bénéficier de livraisons qu’il n’aurait pas obtenues sans l’accomplissement d’une telle manoeuvre.

– et d’autre part, elle est d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions du dirigeant.

Exemple : un dirigeant qui a commis, à plusieurs reprises, des actes de contrefaçon de marques et de concurrence déloyale.

Ainsi, la responsabilité du dirigeant ne peut pas être engagée pour une simple faute ou une négligence.

Les dirigeants concernés

La plupart des mandataires d’une société commerciale, qui exercent des fonctions de direction, d’administration ou de surveillance, quelle que soit la taille de l’entreprise, sont susceptibles de voir leur responsabilité personnelle mise en cause par des personnes étrangères à la société dès lors qu’ils ont commis une faute séparable de leurs fonctions. Il s’agit notamment des gérants de société à responsabilité limitée (SARL), des administrateurs, des directeurs généraux et des membres du directoire de société anonyme (SA), et des présidents de société par actions simplifiée (SAS).

L’action en justice

L’action en responsabilité personnelle du dirigeant doit être engagée devant le tribunal de commerce du lieu du siège social de la société. L’intéressé doit agir, en principe, dans un délai maximal de trois ans à compter du jour où il a connu ou aurait dû connaître le comportement fautif du dirigeant.

Les avantages de la délégation de pouvoirs

Le premier intérêt de la délégation de pouvoirs, c’est évidemment de vous soulager d’une partie de vos fonctions, ce qui vous laisse la possibilité de vous consacrer pleinement à d’autres tâches. Autre avantage : confier des pouvoirs et des responsabilités à des collaborateurs qui peuvent être mieux à même que vous d’intervenir dans le périmètre de la délégation (un chef de chantier, un directeur du personnel, etc.).

À noter : si elle est consentie à un salarié de la société, une délégation de pouvoirs peut aussi vous permettre d’être exonéré de votre responsabilité pénale au cas où une infraction serait commise dans le cadre des pouvoirs que vous lui avez délégués, seul le délégataire étant alors exposé aux poursuites pénales.

Les conditions de la délégation de pouvoirs

Vous ne pouvez déléguer que les pouvoirs que vous détenez vous-même, à l’exclusion de ceux relevant d’autres organes de la société. En outre, pour être valable, la délégation de pouvoirs doit toujours être limitée : vous ne pouvez pas déléguer l’intégralité de vos pouvoirs. Enfin, la délégation de pouvoirs doit s’opérer dans le respect des dispositions éventuellement prévues par les statuts (par exemple, avec l’accord préalable des associés).

Attention : la délégation de pouvoirs doit être consentie à une personne dotée de l’autorité, des compétences et des moyens nécessaires pour accomplir la mission qui lui est confiée. Elle doit être précisément déterminée et clairement établie.

Les pouvoirs du délégataire

Doté d’une délégation de pouvoirs, votre associé ou votre salarié peut donc engager la société à votre place dans les limites de vos propres attributions et du mandat que vous lui avez confié. Attention toutefois, même lorsque ce délégataire dépasse ses pouvoirs, la société peut parfois se retrouver engagée vis-à-vis des personnes avec lesquelles il a contracté.

Quelle durée de délégation ?

Vous pouvez accorder une délégation de pouvoirs pour une durée déterminée, précisée dans l’acte, ou indéterminée. Dans ce dernier cas, vous pouvez y mettre fin à tout moment. Et sachez que si vous veniez à cesser d’exercer vos fonctions (démission, révocation…), les délégations de pouvoirs que vous auriez consenties ne seraient pas éteintes pour autant. Votre éventuel successeur n’aurait donc pas à les renouveler s’il souhaitait les maintenir.