La marque est définie par la loi comme un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou les services d’une personne physique ou morale. Les signes pouvant constituer une marque sont très divers. On les regroupe souvent en quatre catégories :– les dénominations, qui peuvent être composées d’un ou de plusieurs mots, d’un nom patronymique, d’un sigle ou encore d’un nom géographique (à l’exception des appellations géographiques) ;– les signes sonores tels que les sons ou les phrases musicales. Ils sont particulièrement utiles pour les promotions de produits ou de services pour la radio, la télévision ou encore Internet (à titre d’exemple, le célèbre rugissement du lion de la Metro Goldwyn Mayer) ;– les signes figuratifs, notamment les dessins, logos, étiquettes ou hologrammes. Il peut également s’agir d’une forme tridimensionnelle (par exemple le bonhomme Michelin), voire d’une couleur ;– les signes olfactifs notamment pour les fragrances qui sont représentées sous forme de code chromatique.

Par ailleurs, pour qu’une marque soit valable, il faut qu’elle respecte trois conditions : elle doit être licite, disponible et avoir un caractère distinctif.

Ainsi, d’une part, une marque doit être valable, certains signes étant interdits et ne pouvant pas être déposés en tant que marque. C’est le cas des signes de nature à tromper le public, notamment sur la nature, la qualité ou la provenance géographique du produit ou du service. De même, ne peuvent être déposés comme marque les signes contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs ainsi que les armoiries, drapeaux et autres emblèmes de l’État.

D’autre part, une marque doit être disponible. En effet, il n’est pas possible de déposer une marque qui existe déjà dans une même catégorie de produits et/ou services. Pour s’en assurer, le déposant doit effectuer ce que l’on appelle une recherche d’antériorité. Cette recherche n’est pas obligatoire mais vivement conseillée. Elle consiste à vérifier que la marque est disponible, c’est-à-dire qu’elle ne présente aucune similitude avec d’autres marques existantes désignant des produits ou des services identiques ou similaires ou des noms de sociétés identiques ou proches dans un secteur d’activité identique ou similaire, et qui auraient déjà fait l’objet d’un dépôt. L’INPI n’étant pas habilité à vérifier la disponibilité d’une marque, cette démarche relève de la responsabilité du déposant. Néanmoins, l’INPI met à disposition sur son site Internet un moteur de recherche facile d’utilisation et gratuit. Et pour une recherche plus poussée, il est possible pour le déposant de faire une demande à l’INPI contre rémunération.

Enfin, la marque doit avoir un caractère distinctif. Autrement dit, le signe doit permettre au public, sans confusion possible, de reconnaître le produit ou le service qu’il recherche et de le différencier d’autres produits de même nature.

Une marque peut être déposée aussi bien par une personne physique (commerçant, artisan, membre d’une profession libérale, particulier) que par une société (société commerciale, société civile, association, fondation, syndicat, fédération professionnelle, établissement public, collectivité locale ainsi que l’État).

Le dépôt peut être réalisé par l’intermédiaire d’un mandataire. Il peut s’agir d’un avocat ou d’un conseil en propriété industrielle bénéficiant de la mention « marque », d’une personne habilitée à représenter le déposant devant l’INPI, d’un professionnel d’un État de l’Union européenne ou de l’Espace économique européen habilité à représenter toute personne auprès de l’office de propriété industrielle de son pays.

À noter : le mandataire doit avoir reçu un pouvoir du déposant, sauf s’il s’agit d’un avocat ou d’un conseil en propriété industrielle.

Le dépôt de marque peut s’effectuer à tout moment. Il confère ensuite un monopole d’exploitation sur celle-ci pour une période de 10 ans, renouvelable indéfiniment. Ce droit s’applique uniquement sur le territoire français.

Mais attention au droit de priorité. En effet, si une personne a déposé une marque dans un pays membre de l’Union de Paris ou de l’Organisation mondiale du commerce, il lui est possible d’étendre sa protection en France, dans un délai de 6 mois à compter de la date du dépôt, tout en bénéficiant de la date de ce dépôt. Autrement dit, elle ne pourra pas se voir opposer d’autres droits nés pendant ce délai.

Le dépôt de marque doit s’effectuer auprès de l’organisme habilité qui n’est autre que l’Institut national de la propriété industrielle (INPI). Le formulaire de demande d’enregistrement, fourni par l’INPI (www.inpi.fr), doit être remis en cinq exemplaires. Ce formulaire contient le nom du déposant, la marque (dénominative, figurative, sonore ou olfactive) objet du dépôt, les produits et les services désignés et les classes auxquelles ils sont affectés.

Précision : une marque permet de désigner des produits et/ou des services, lesquels sont organisés par classe pour plus de facilité. En pratique, l’INPI propose « la classification de Nice », c’est-à-dire une liste de 45 classes de produits et services. Ainsi, rien n’empêche deux personnes de déposer une même marque dans des classes différentes. Par exemple, la marque Mont Blanc qui désigne à la fois une marque de crème dessert et de stylos de luxe. Deux produits qui ne présentent aucun a et qui ne présentent donc pas de risque de confusion possible dans l’esprit du public. Attention, le déposant doit déterminer précisément les produits et/ou services pour lesquels il souhaite utiliser sa marque. Car la protection apportée par la marque sera limitée aux seuls produits et/ou services mentionnés dans le dépôt.

Le formulaire doit également être complété :– des pages « suites » en 5 exemplaires également, le cas échéant ;– du paiement des redevances ou du justificatif de ce paiement ;– de l’original du pouvoir spécial ou de la copie du pouvoir permanent en cas de dépôt par un mandataire ;– d’une copie de la demande de base certifiée conforme en cas de priorité sur une marque ;– si la marque est achetée, de l’autorisation de revendiquer la priorité ;– dans le cas du dépôt d’une marque collective, du règlement d’usage en 10 exemplaires.

Précision : une marque collective simple peut être utilisée par un groupe déterminé d’entreprises qui l’a déposée avec un règlement d’utilisation. Quant aux marques collectives certifiées, elles peuvent être utilisées par toute personne ou société qui respecte les normes définies par le propriétaire de la marque de certification (par exemple, Label Rouge qui est la propriété du ministère de l’Agriculture).

Une fois le dossier de dépôt de marque constitué, il doit être adressé à l’INPI, soit :– directement au siège de l’INPI (15 rue des Minimes, 92677 Courbevoie Cedex) ;– par courrier postal ;– par télécopie (01 56 65 86 00), à l’exception des marques de couleurs, une confirmation par envoi postal étant nécessaire dans les 2 jours ;– par voie électronique en se rendant directement sur le site Internet de l’INPI (www.inpi.fr).

À savoir : depuis le 1er juillet 2015, le dépôt d’une marque coûte 250 € dès lors qu’il vise trois classes au plus (et 210 € si le dépôt est effectué sur Internet). Au-delà de trois classes, il faut compter 42 € pour chaque classe supplémentaire. Cette redevance est à payer le jour même du dépôt.

Une fois le dossier déposé, l’INPI adresse au déposant un accusé de réception. Puis, il publie le dépôt de la marque au Bulletin officiel de la propriété industrielle (BOPI) dans un délai de 6 semaines. Il examine ensuite le bien-fondé de la demande et émet d’éventuelles objections auxquelles le déposant doit répondre. L’INPI procède enfin à l’enregistrement de la marque au BOPI au minimum 5 mois après le dépôt. Cet enregistrement confère au déposant un droit de propriété sur la marque pendant une période de 10 ans, indéfiniment renouvelable, à compter de la date du dépôt de la demande. Attention, le déposant doit veiller à demander le renouvellement de sa marque.

Le titulaire d’une marque peut agir en justice lorsqu’une personne y porte atteinte. D’une part, il peut demander la nullité d’une marque irrégulière ou revendiquer la propriété de la marque à travers une action en revendication. D’autre part et surtout, en cas de reproduction de sa marque, le titulaire peut agir en contrefaçon ou en concurrence déloyale.

Le déposant a la possibilité, dès la demande d’enregistrement, d’effectuer des modifications quant à l’étendue du dépôt. Ainsi, une entreprise peut s’internationaliser, ce qui peut la conduire à déposer sa marque à l’étranger. Il existe deux procédures distinctes selon que l’étendue du dépôt intervient au sein de l’Union européenne ou hors Union européenne.

Dépôt d’une marque communautaire

Le déposant peut étendre la protection de sa marque sur l’ensemble du territoire de l’Union européenne. Pour cela, il doit déposer une demande soit directement auprès de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (OHMI), soit par l’intermédiaire de l’INPI qui la transfère ensuite à l’OHMI (www.oami.europa.eu). La marque ainsi déposée s’applique automatiquement dans les 28 pays membres de l’Union européenne. Elle est valable 10 ans à compter de la date du dépôt de la demande d’enregistrement et est renouvelable indéfiniment.

Le dépôt d’une marque communautaire coûte 1 050 € (900 € si le dépôt est effectué sur Internet) dès lors qu’il vise trois classes de produits et services au plus. Au-delà de trois classes, il faut débourser 150 € supplémentaire. Quant au renouvellement de la marque communautaire, il faut compter 1 500 € (ou 1 350 € par voie électronique).

Précision : un règlement européen du 16 décembre 2015 portant réforme des marques communautaires entrera en vigueur le 23 mars 2016. À compter de cette date, la marque communautaire sera dénommée marque de l’Union européenne. Et ce règlement prévoit notamment une réduction des tarifs lors du dépôt et du renouvellement de la marque.

Dépôt d’une marque internationale

Le déposant d’une marque en France peut aussi étendre sa marque à l’international. Son dépôt s’effectue via l’INPI qui transfère ensuite le dossier au Bureau international de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI). L’enregistrement d’une marque internationale permet d’étendre la protection de la marque à un ou plusieurs pays adhérant à l’Arrangement de Madrid et/ou au Protocole de Madrid. Suivant l’adhésion à l’un ou l’autre de ces traités, les exigences de procédures diffèrent. En pratique, il est conseillé de faire appel à un mandataire professionnel pour accomplir ces formalités.

Rappel : une fois le dossier accepté, la marque est protégée pour 10 ans. Sachant que si l’enregistrement international intervient dans les 6 mois du dépôt de la marque en France, le point de départ de la protection de la marque internationale est la date du dépôt en France. C’est la résultante du droit de priorité.

Lorsque le cautionnement est souscrit pour garantir une dette précisément déterminée, par exemple le montant d’un prêt, l’engagement du dirigeant est, par définition, limité. Il sait donc parfaitement ce à quoi il s’expose.

En revanche, lorsque le banquier demande au dirigeant de se porter caution pour toutes les sommes qu’il pourrait prêter à sa société, l’obligation de ce dernier est, cette fois, plus incertaine et les risques courus plus grands. Dans cette hypothèse, le dirigeant a intérêt, autant que faire se peut, à négocier un plafond de dettes au-delà duquel il sera libéré de toute obligation. En la matière, l’assistance de son expert-comptable lors de la discussion avec le banquier constitue sans aucun doute un atout pour parvenir à ses fins.

Les effets d’un cautionnement sont encore plus graves lorsque le dirigeant est caution « solidaire ». Car dans ce cas, extrêmement fréquent en pratique, le banquier est autorisé à lui réclamer directement et en totalité le paiement de sa créance, sans avoir à agir au préalable contre le débiteur principal, c’est-à-dire la société. En outre, quand bien même y aurait-il une seconde caution (par exemple le conjoint du dirigeant), la solidarité permet au banquier de lui réclamer l’intégralité des sommes dues sans avoir à agir contre cette autre caution à proportion de son engagement !

Précision : lorsque le dirigeant est marié sous le régime de la communauté, il n’engage par son cautionnement que ses biens propres et ses revenus. Les biens qu’il possède en commun avec son conjoint et ceux qui appartiennent en propre à ce dernier sont donc à l’abri des poursuites du banquier. Mais très souvent, la banque demande au conjoint de consentir au cautionnement souscrit par son époux. Dans ce cas, elle peut également agir sur les biens communs du couple. Les biens propres du conjoint demeurant, quant à eux, préservés.

Un cautionnement peut être souscrit pour une durée déterminée ou indéterminée. Dans le premier cas, pas de surprise : à la date prévue, l’engagement du dirigeant en tant que caution cesse. Il n’est alors plus tenu de garantir les dettes de la société nées après cette date. Et attention, puisque la durée est déterminée, le dirigeant peut être engagé même après avoir quitté la société. La plus élémentaire prudence commande donc de préciser dans l’acte que le cautionnement prendra fin au terme de son mandat social.

Lorsque la durée est indéterminée, la situation du dirigeant est plus inconfortable car son obligation porte, cette fois, sur les dettes de la société nées et à naître à l’égard du banquier pendant une période indéfinie. En contrepartie, il dispose ici de la faculté de révoquer son engagement à tout moment. Mais en pratique, il s’agit d’une faculté dont il hésitera peut-être à faire usage de peur que, par représailles, le banquier ne décide d’interrompre son concours financier.

En réalité, le dirigeant caution retrouve surtout sa liberté de mettre fin à un cautionnement à durée indéterminée au moment où il abandonne ses fonctions. Sachant qu’il doit le faire expressément savoir au banquier en lui adressant une lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Car sinon — et les tribunaux le rappellent régulièrement —, il continuera d’être tenu des dettes de la société nées après la cessation de ses fonctions ! Là encore, pour éviter toute déconvenue, l’intéressé doit prendre soin de stipuler dans l’acte que le cautionnement est lié à sa qualité de dirigeant et qu’il cessera au terme de son mandat social.

Lorsqu’un dirigeant, personne physique, s’engage par acte sous seing privé (c’est-à-dire sans l’intervention d’un notaire) en qualité de caution envers un banquier, sa signature doit être précédée d’une mention manuscrite, prévue par la loi, qui précise le montant de la somme garantie et la durée de l’engagement. De même, une mention spécifique doit obligatoirement être inscrite dans l’acte lorsque le cautionnement est solidaire. Faute de contenir ces mentions écrites de la main de l’intéressé et de les reproduire mot pour mot, l’acte de cautionnement est susceptible d’être annulé ! Bon à savoir pour le dirigeant, qui aura tout intérêt à vérifier l’existence et la validité de ces mentions au moment où il sera appelé à payer.

Étant précisé toutefois que les juges invalident un cautionnement pour ce motif seulement lorsque les erreurs ou les inexactitudes figurant dans les mentions exigées par la loi altèrent le sens et la portée de l’engagement de la caution. Ainsi, par exemple, ils ont annulé un cautionnement dans lequel une personne avait écrit qu’elle s’engageait « sur ses revenus ou ses biens » au lieu de « sur ses revenus et ses biens ». À l’inverse, l’omission du mot « intérêts » dans l’énoncé des sommes que l’intéressé s’était engagé à garantir a eu pour seule conséquence de limiter l’étendue du cautionnement au capital, mais pas d’affecter la validité de l’acte.

Important : le dirigeant (personne physique) peut également être libéré de son engagement lorsque le cautionnement qu’il a consenti était manifestement disproportionné à ses biens et à ses revenus lors de la signature de l’acte. À condition toutefois que son patrimoine ne lui permette pas de rembourser les sommes dues à la banque au moment où elle les lui demande.

En cours de contrat, le banquier est astreint à une obligation d’information à l’égard du dirigeant caution. Ainsi, il est tenu, chaque année avant le 31 mars :– de lui communiquer le montant de la dette garantie et des intérêts, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente ;– de lui rappeler le terme de son engagement de caution ou, s’il est à durée indéterminée, la faculté dont il dispose de le révoquer à tout moment, ainsi que les modalités d’exercice de cette révocation.

S’il omet de communiquer ces informations à la caution, le banquier perd le droit de lui réclamer les intérêts échus entre la précédente information et la suivante. Le dirigeant tient là un moyen de limiter les sommes qu’il aura éventuellement à payer un jour.

La délégation de pouvoirs se distingue de la simple délégation de signature. Dans le cas d’une délégation de signature, le dirigeant charge simplement une personne de signer des actes en son nom et en ses lieu et place. Le délégataire n’est alors qu’un mandataire du dirigeant ; il ne représente pas la société. En revanche, dans le cas d’une délégation de pouvoirs, le dirigeant délègue une partie de ses pouvoirs au nom et pour le compte de la société. Le délégataire recevant ses pouvoirs de la société, il a donc le pouvoir de la représenter (dans la limite de sa délégation).

À noter : seule une véritable délégation de pouvoirs peut entraîner une décharge de responsabilité pénale du dirigeant.

Parce que les délégations de pouvoirs sont consenties au nom de la société, la cessation du mandat du dirigeant délégant, quelle qu’en soit la cause (révocation, démission, décès), ne met pas automatiquement fin aux délégations que celui-ci aurait pu consentir.

Précision : la délégation doit être opportune, c’est-à-dire justifiée au regard de la taille de l’entreprise, de ses activités et de son organisation interne. Une délégation mise en œuvre de manière artificielle risquerait d’être privée d’effet par les tribunaux.

Dans l’absolu, la qualité de délégataire n’est pas réservée à un statut particulier. Le délégataire peut être aussi bien un salarié, un associé qu’une personne extérieure à la société. Mais attention, une délégation de pouvoirs donnée à un tiers ne permet pas au dirigeant de s’exonérer de sa responsabilité.

Dans les groupes de sociétés, il est néanmoins possible pour le dirigeant d’une société de confier une délégation de pouvoirs à un salarié d’une autre société du groupe. Et cette délégation pourra, le cas échéant, permettre au dirigeant de se voir exonéré de sa responsabilité pénale. Ainsi par exemple, le dirigeant de la société tête de groupe peut déléguer ses pouvoirs en matière d’hygiène et de sécurité du travail pour l’ensemble des sociétés du groupe à un salarié d’une filiale.

Important : pour que la délégation de pouvoirs emporte délégation de responsabilité, le salarié délégataire doit être une personne compétente, pourvue de l’autorité et des moyens nécessaires pour assurer le respect des mesures règlementaires. L’inadéquation du poste, de la compétence et de la rémunération du salarié avec la délégation de pouvoirs consentie rendra celle-ci inefficace.

Dans tous les cas, le dirigeant est responsable des délégations de pouvoirs qu’il consent. Un choix hasardeux de délégataire, une mauvaise appréciation des missions confiées, un défaut de surveillance du délégataire seront autant de sources de responsabilité pour le dirigeant, pouvant, le cas échéant, justifier sa révocation.

Le délégataire peut, à son tour, déléguer une partie des missions qui lui ont été confiées. On parle alors de subdélégation. De même, le subdélégataire peut, par suite, déléguer une partie de ses attributions. Et on peut arriver ainsi à des délégations en chaîne, pouvant le cas échéant comporter plusieurs ramifications.

Exemple : un président de SAS a délégué au directeur juridique de la société la gestion des affaires juridiques de l’entreprise. Ce directeur juridique pourra, par suite, déléguer à un juriste de son service les missions relatives à la gestion des affaires contentieuses et à un autre la rédaction et la révision des contrats.

Les subdélégations doivent être consenties dans les mêmes conditions que celles exigées pour la délégation. En matière d’infraction à la sécurité du travail, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que la subdélégation était valable même sans l’autorisation du dirigeant et il est permis de penser que cette solution s’applique aux autres matières. Toutefois, cette solution ne s’impose qu’en l’absence de stipulation contraire de l’acte de délégation, qui peut tout à fait interdire la subdélégation ou au moins subordonner celle-ci à l’autorisation préalable du dirigeant. De telles clauses sont d’ailleurs recommandées, dans la mesure où elles assurent au dirigeant une certaine maîtrise de la chaîne de délégations et de l’organigramme des pouvoirs et responsabilités de l’entreprise.

À noter : si la subdélégation est parfaitement envisageable, la codélégation, c’est-à-dire le fait de déléguer une même mission à deux ou plusieurs personnes en même temps, est à proscrire car elle ne permet pas au dirigeant de s’exonérer de sa responsabilité.

Une délégation de pouvoirs peut être orale, l’écrit n’étant pas obligatoire. Mais en pratique, l’écrit est fortement recommandé car il permet d’apporter la preuve de l’existence de la délégation et de son contenu.

Précision : cet écrit peut être un acte spécifique ou un paragraphe du contrat de travail du délégataire.

Pour emporter délégation de responsabilité, la délégation doit être certaine et dépourvue d’ambiguïté. Une formulation trop imprécise ou trop générale aura pour effet de faire perdre toute efficacité à la délégation. Il convient donc d’accorder un soin particulier à la rédaction de l’acte de délégation. Notamment, il est conseillé de mentionner le domaine et la portée de la délégation (objet, étendue des pouvoirs conférés au délégataire, réglementation qui lui revient de faire appliquer et de respecter) ainsi que la date de prise d’effet de la délégation et sa durée.

À noter : dans le cas d’une délégation consentie à durée indéterminée, le dirigeant délégant peut révoquer à tout moment la délégation. Mais attention, lorsque la délégation consentie à un salarié apparaît comme un élément substantiel de son contrat de travail, cette révocation peut être considérée comme une modification d’un élément du contrat de travail de nature à entraîner sa rupture.

Si les statuts fixent des conditions de délégation, le dirigeant souhaitant déléguer une partie de ses pouvoirs devra s’y conformer. À défaut, il engage sa responsabilité et risque la révocation.

Par une délégation de pouvoirs, il ne peut être question de se décharger de tous ses pouvoirs et de toutes ses responsabilités. La délégation doit être limitée à certains actes et à certaines catégories de missions seulement.

Par ailleurs, une délégation de pouvoirs efficace doit pouvoir exonérer le dirigeant de la responsabilité attachée au domaine de délégation. On rappellera ici que les domaines dans lesquels la responsabilité pénale du dirigeant peut être engagée, dans le cadre de l’exercice de ses fonctions, sont nombreux. On évoquera en particulier, sans que cette liste soit exhaustive :– les infractions à la réglementation du travail (hygiène, sécurité, durée du travail, travail dissimulé, embauche illégale de travailleurs étrangers…) ;– les infractions à la législation fiscale ;– les infractions au droit de la concurrence (ententes, abus de position dominante…) et de la consommation (pratiques commerciales déloyales ou trompeuses…) ;– les infractions spécifiques au droit des sociétés et au droit boursier ;– la contrefaçon.

Précision : lorsque les conditions requises sont réunies, la délégation a donc pour effet de dégager le représentant légal de sa responsabilité pénale. Seul le délégataire s’expose alors aux poursuites à condition bien sûr :– que l’infraction commise puisse être rattachée au domaine de compétence délégué ;– et, cela va sans dire, que le dirigeant n’ait pas personnellement pris part à l’infraction ou y ait pas lui-même consenti. Dans cette hypothèse, la délégation, aussi bien rédigée soit-elle, ne pourra pas permettre au dirigeant d’échapper aux poursuites.

Transmettre une entreprise n’est pas chose aisée car il peut tout d’abord être compliqué de trouver un (bon) repreneur. Et ce d’autant plus qu’une telle opération se veut généralement confidentielle, le cédant pouvant légitimement craindre que la mise en vente de son entreprise n’inquiète ses cats et ses partenaires.

Aussi, pour débusquer un repreneur, il convient de « ratisser large ». D’abord, en activant l’ensemble de ses réseaux, tant personnels que professionnels, c’est-à-dire sa famille, ses fournisseurs et ses concurrents. Ensuite, en faisant part de son projet aux organismes consulaires et aux fédérations professionnelles. Et en n’hésitant pas à solliciter son banquier et son cabinet d’expertise comptable car l’un comme l’autre sont susceptibles, grâce à leur propre réseau, de mettre le cédant en relation avec un ou plusieurs repreneurs potentiels. Enfin, la diffusion de son projet sur les « bourses d’affaires » présentes sur Internet ne doit pas être négligée.

Lorsque l’entreprise à céder est une entreprise individuelle, le dirigeant vendra son fonds de commerce. Celui-ci est composé de la marque, du nom commercial, de l’enseigne, de la catèle, du droit au bail ainsi que du matériel et du mobilier. Et très souvent, la cession du fonds s’accompagne de la cession des stocks. Dans ce cas de figure, ni les contrats ni les dettes ne sont transférés au repreneur, ce dernier n’achetant que des biens. Le vendeur doit donc gérer la cessation de son activité en encaissant les créances restant dues, en remboursant ses créanciers et en soldant ses comptes.

Si l’entreprise est une société (SARL, SAS…), la transmission s’opère, cette fois, sous forme de cession des titres. Ici, c’est toute l’activité, fonds de commerce, créances, contrats, trésorerie, etc., y compris les dettes de l’entreprise, qui est vendue. Cette opération est donc généralement synonyme pour le cédant d’un engagement de garantie de passif au profit de l’acquéreur.

Avant de céder une entreprise, il est primordial d’en connaître la valeur. Pour ce faire, il existe globalement deux grandes méthodes d’évaluation.

La première, la méthode patrimoniale, consiste à inventorier les éléments d’actif et de passif composant le patrimoine de l’entreprise. Cette opération, réalisée sur la base du bilan, revient à raisonner sur l’actif net comptable. Mais cette approche est insuffisamment précise car les valeurs comptables ainsi obtenues, sur la base de situations antérieures, nécessitent d’être réévaluées (fonds de commerce, immeubles, stocks, créances…) afin de rendre l’ensemble plus conforme à la réalité économique du moment.

La seconde méthode, dite de la rentabilité, part du postulat selon lequel la valeur d’une entreprise dépend de sa rentabilité passée mais également de celle qu’elle sera en mesure de dégager dans le futur. Ainsi, pour obtenir une estimation de la valeur de l’entreprise, on applique à son résultat net, à son résultat d’exploitation ou à son excédent brut d’exploitation un coefficient multiplicateur traduisant les hypothèses de croissance espérées.

Une fois la valeur de l’entreprise déterminée, souvent par la conjugaison des deux méthodes, vient ensuite le temps de la négociation entre les parties, à l’issue de laquelle le prix de vente sera déterminé.

À noter : dans le cadre des opérations précédant leur cession, les entreprises d’une certaine taille font très souvent l’objet d’un audit d’acquisition, généralement diligenté par le repreneur, destiné à évaluer leurs forces et leurs faiblesses.

Après être tombés d’accord sur les biens à transmettre et sur leur prix, cédant et repreneur doivent formaliser leur consentement dans un acte. Un compromis de vente ou un protocole d’accord, qui prévoit la signature ultérieure de l’acte définitif mais qui les engage d’ores et déjà, est alors dressé. Rédigé par des professionnels, cet acte est fondamental car il reprend chaque point de la négociation et fixe les droits et obligations de chacune des deux parties. Il précise notamment les modalités de la reprise (accompagnement du cédant, reprise de certains engagements, etc.), le prix de vente et ses modalités de paiement ainsi que les éventuelles conditions suspensives à la réalisation desquelles la cession est subordonnée.

Attention : l’employeur qui cède son fonds de commerce ou la majorité des parts sociales d’une SARL (ou des actions d’une société anonyme) doit en informer au préalable ses salariés pour leur permettre, le cas échéant, de présenter une offre de reprise. Et attention, le non-respect de cette obligation est susceptible d’être sanctionné par une amende civile pouvant atteindre 2 % du prix de la cession.

L’incidence fiscale de la cession est évidemment une préoccupation majeure du vendeur. Plusieurs hypothèses doivent être distinguées.

• La vente d’un fonds de commerce (ou de titres si le cédant est associé d’une société de personnes relevant de l’impôt sur le revenu) déclenche l’imposition immédiate des bénéfices et des plus-values. Ces dernières sont taxées soit au barème progressif de l’impôt sur le revenu, assorti de cotisations sociales, soit au taux réduit de 16 % auquel s’ajoutent les prélèvements sociaux. Fort heureusement, plusieurs mécanismes sont prévus pour réduire cette imposition, sous réserve, bien entendu, d’en réunir toutes les conditions d’application (nature de l’activité, durée d’exercice…). Ainsi, les petites entreprises (TPE) peuvent être exonérées totalement lorsque leurs recettes sont inférieures à 250 000 € pour les activités de ventes ou de prestations d’hébergement et à 90 000 € pour les autres prestations de services. Les PME peuvent également être exonérées totalement lorsque la valeur du fonds ne dépasse pas 300 000 €, hors immeubles. Ces deux dispositifs concernant tant l’impôt sur le revenu que les prélèvements sociaux. Et une exonération spécifique peut, en outre, s’appliquer dans le cadre du départ à la retraite du cédant. Toutes les plus-values étant alors exonérées d’impôt sur le revenu, excepté les plus-values immobilières. Étant précisé pour finir que les dispositifs TPE et PME sont exclusifs l’un de l’autre, mais peuvent se cumuler avec l’exonération pour départ à la retraite.

• Si l’entreprise est une société, la cession des titres obéit à un autre régime fiscal. Les plus-values sont alors imposées au barème progressif de l’impôt sur le revenu après application, le cas échéant, d’un abattement pour durée de détention des titres. Abattement qui peut notamment être majoré lorsque le dirigeant d’une PME soumise à l’IS cède ses titres pour partir à la retraite. Mais dans tous les cas, les plus-values restent soumises aux prélèvements sociaux.

Remarque générale : la cession d’une entreprise est une opération complexe qui nécessite de faire appel à des professionnels du chiffre et du droit. Vos conseils habituels (avocat, expert-comptable) sont à même de répondre à vos interrogations et de vous accompagner dans votre réflexion et tout au long de votre démarche.