Lorsque le cautionnement est souscrit pour garantir une dette précisément déterminée, par exemple le montant d’un prêt, l’engagement du dirigeant est, par définition, limité. Il sait donc parfaitement ce à quoi il s’expose.

En revanche, lorsque le banquier demande au dirigeant de se porter caution pour toutes les sommes qu’il pourrait prêter à sa société, l’obligation de ce dernier est, cette fois, plus incertaine et les risques courus plus grands. Dans cette hypothèse, le dirigeant a intérêt, autant que faire se peut, à négocier un plafond de dettes au-delà duquel il sera libéré de toute obligation. En la matière, l’assistance de son expert-comptable lors de la discussion avec le banquier constitue sans aucun doute un atout pour parvenir à ses fins.

Les effets d’un cautionnement sont encore plus graves lorsque le dirigeant est caution « solidaire ». Car dans ce cas, extrêmement fréquent en pratique, le banquier est autorisé à lui réclamer directement et en totalité le paiement de sa créance, sans avoir à agir au préalable contre le débiteur principal, c’est-à-dire la société. En outre, quand bien même y aurait-il une seconde caution (par exemple le conjoint du dirigeant), la solidarité permet au banquier de lui réclamer l’intégralité des sommes dues sans avoir à agir contre cette autre caution à proportion de son engagement !

Précision : lorsque le dirigeant est marié sous le régime de la communauté, il n’engage par son cautionnement que ses biens propres et ses revenus. Les biens qu’il possède en commun avec son conjoint et ceux qui appartiennent en propre à ce dernier sont donc à l’abri des poursuites du banquier. Mais très souvent, la banque demande au conjoint de consentir au cautionnement souscrit par son époux. Dans ce cas, elle peut également agir sur les biens communs du couple. Les biens propres du conjoint demeurant, quant à eux, préservés.

Un cautionnement peut être souscrit pour une durée déterminée ou indéterminée. Dans le premier cas, pas de surprise : à la date prévue, l’engagement du dirigeant en tant que caution cesse. Il n’est alors plus tenu de garantir les dettes de la société nées après cette date. Et attention, puisque la durée est déterminée, le dirigeant peut être engagé même après avoir quitté la société. La plus élémentaire prudence commande donc de préciser dans l’acte que le cautionnement prendra fin au terme de son mandat social.

Lorsque la durée est indéterminée, la situation du dirigeant est plus inconfortable car son obligation porte, cette fois, sur les dettes de la société nées et à naître à l’égard du banquier pendant une période indéfinie. En contrepartie, il dispose ici de la faculté de révoquer son engagement à tout moment. Mais en pratique, il s’agit d’une faculté dont il hésitera peut-être à faire usage de peur que, par représailles, le banquier ne décide d’interrompre son concours financier.

En réalité, le dirigeant caution retrouve surtout sa liberté de mettre fin à un cautionnement à durée indéterminée au moment où il abandonne ses fonctions. Sachant qu’il doit le faire expressément savoir au banquier en lui adressant une lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Car sinon — et les tribunaux le rappellent régulièrement —, il continuera d’être tenu des dettes de la société nées après la cessation de ses fonctions ! Là encore, pour éviter toute déconvenue, l’intéressé doit prendre soin de stipuler dans l’acte que le cautionnement est lié à sa qualité de dirigeant et qu’il cessera au terme de son mandat social.

Lorsqu’un dirigeant, personne physique, s’engage par acte sous seing privé (c’est-à-dire sans l’intervention d’un notaire) en qualité de caution envers un banquier, sa signature doit être précédée d’une mention manuscrite, prévue par la loi, qui précise le montant de la somme garantie et la durée de l’engagement. De même, une mention spécifique doit obligatoirement être inscrite dans l’acte lorsque le cautionnement est solidaire. Faute de contenir ces mentions écrites de la main de l’intéressé et de les reproduire mot pour mot, l’acte de cautionnement est susceptible d’être annulé ! Bon à savoir pour le dirigeant, qui aura tout intérêt à vérifier l’existence et la validité de ces mentions au moment où il sera appelé à payer.

Étant précisé toutefois que les juges invalident un cautionnement pour ce motif seulement lorsque les erreurs ou les inexactitudes figurant dans les mentions exigées par la loi altèrent le sens et la portée de l’engagement de la caution. Ainsi, par exemple, ils ont annulé un cautionnement dans lequel une personne avait écrit qu’elle s’engageait « sur ses revenus ou ses biens » au lieu de « sur ses revenus et ses biens ». À l’inverse, l’omission du mot « intérêts » dans l’énoncé des sommes que l’intéressé s’était engagé à garantir a eu pour seule conséquence de limiter l’étendue du cautionnement au capital, mais pas d’affecter la validité de l’acte.

Important : le dirigeant (personne physique) peut également être libéré de son engagement lorsque le cautionnement qu’il a consenti était manifestement disproportionné à ses biens et à ses revenus lors de la signature de l’acte. À condition toutefois que son patrimoine ne lui permette pas de rembourser les sommes dues à la banque au moment où elle les lui demande.

En cours de contrat, le banquier est astreint à une obligation d’information à l’égard du dirigeant caution. Ainsi, il est tenu, chaque année avant le 31 mars :– de lui communiquer le montant de la dette garantie et des intérêts, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente ;– de lui rappeler le terme de son engagement de caution ou, s’il est à durée indéterminée, la faculté dont il dispose de le révoquer à tout moment, ainsi que les modalités d’exercice de cette révocation.

S’il omet de communiquer ces informations à la caution, le banquier perd le droit de lui réclamer les intérêts échus entre la précédente information et la suivante. Le dirigeant tient là un moyen de limiter les sommes qu’il aura éventuellement à payer un jour.

La délégation de pouvoirs se distingue de la simple délégation de signature. Dans le cas d’une délégation de signature, le dirigeant charge simplement une personne de signer des actes en son nom et en ses lieu et place. Le délégataire n’est alors qu’un mandataire du dirigeant ; il ne représente pas la société. En revanche, dans le cas d’une délégation de pouvoirs, le dirigeant délègue une partie de ses pouvoirs au nom et pour le compte de la société. Le délégataire recevant ses pouvoirs de la société, il a donc le pouvoir de la représenter (dans la limite de sa délégation).

À noter : seule une véritable délégation de pouvoirs peut entraîner une décharge de responsabilité pénale du dirigeant.

Parce que les délégations de pouvoirs sont consenties au nom de la société, la cessation du mandat du dirigeant délégant, quelle qu’en soit la cause (révocation, démission, décès), ne met pas automatiquement fin aux délégations que celui-ci aurait pu consentir.

Précision : la délégation doit être opportune, c’est-à-dire justifiée au regard de la taille de l’entreprise, de ses activités et de son organisation interne. Une délégation mise en œuvre de manière artificielle risquerait d’être privée d’effet par les tribunaux.

Dans l’absolu, la qualité de délégataire n’est pas réservée à un statut particulier. Le délégataire peut être aussi bien un salarié, un associé qu’une personne extérieure à la société. Mais attention, une délégation de pouvoirs donnée à un tiers ne permet pas au dirigeant de s’exonérer de sa responsabilité.

Dans les groupes de sociétés, il est néanmoins possible pour le dirigeant d’une société de confier une délégation de pouvoirs à un salarié d’une autre société du groupe. Et cette délégation pourra, le cas échéant, permettre au dirigeant de se voir exonéré de sa responsabilité pénale. Ainsi par exemple, le dirigeant de la société tête de groupe peut déléguer ses pouvoirs en matière d’hygiène et de sécurité du travail pour l’ensemble des sociétés du groupe à un salarié d’une filiale.

Important : pour que la délégation de pouvoirs emporte délégation de responsabilité, le salarié délégataire doit être une personne compétente, pourvue de l’autorité et des moyens nécessaires pour assurer le respect des mesures règlementaires. L’inadéquation du poste, de la compétence et de la rémunération du salarié avec la délégation de pouvoirs consentie rendra celle-ci inefficace.

Dans tous les cas, le dirigeant est responsable des délégations de pouvoirs qu’il consent. Un choix hasardeux de délégataire, une mauvaise appréciation des missions confiées, un défaut de surveillance du délégataire seront autant de sources de responsabilité pour le dirigeant, pouvant, le cas échéant, justifier sa révocation.

Le délégataire peut, à son tour, déléguer une partie des missions qui lui ont été confiées. On parle alors de subdélégation. De même, le subdélégataire peut, par suite, déléguer une partie de ses attributions. Et on peut arriver ainsi à des délégations en chaîne, pouvant le cas échéant comporter plusieurs ramifications.

Exemple : un président de SAS a délégué au directeur juridique de la société la gestion des affaires juridiques de l’entreprise. Ce directeur juridique pourra, par suite, déléguer à un juriste de son service les missions relatives à la gestion des affaires contentieuses et à un autre la rédaction et la révision des contrats.

Les subdélégations doivent être consenties dans les mêmes conditions que celles exigées pour la délégation. En matière d’infraction à la sécurité du travail, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que la subdélégation était valable même sans l’autorisation du dirigeant et il est permis de penser que cette solution s’applique aux autres matières. Toutefois, cette solution ne s’impose qu’en l’absence de stipulation contraire de l’acte de délégation, qui peut tout à fait interdire la subdélégation ou au moins subordonner celle-ci à l’autorisation préalable du dirigeant. De telles clauses sont d’ailleurs recommandées, dans la mesure où elles assurent au dirigeant une certaine maîtrise de la chaîne de délégations et de l’organigramme des pouvoirs et responsabilités de l’entreprise.

À noter : si la subdélégation est parfaitement envisageable, la codélégation, c’est-à-dire le fait de déléguer une même mission à deux ou plusieurs personnes en même temps, est à proscrire car elle ne permet pas au dirigeant de s’exonérer de sa responsabilité.

Une délégation de pouvoirs peut être orale, l’écrit n’étant pas obligatoire. Mais en pratique, l’écrit est fortement recommandé car il permet d’apporter la preuve de l’existence de la délégation et de son contenu.

Précision : cet écrit peut être un acte spécifique ou un paragraphe du contrat de travail du délégataire.

Pour emporter délégation de responsabilité, la délégation doit être certaine et dépourvue d’ambiguïté. Une formulation trop imprécise ou trop générale aura pour effet de faire perdre toute efficacité à la délégation. Il convient donc d’accorder un soin particulier à la rédaction de l’acte de délégation. Notamment, il est conseillé de mentionner le domaine et la portée de la délégation (objet, étendue des pouvoirs conférés au délégataire, réglementation qui lui revient de faire appliquer et de respecter) ainsi que la date de prise d’effet de la délégation et sa durée.

À noter : dans le cas d’une délégation consentie à durée indéterminée, le dirigeant délégant peut révoquer à tout moment la délégation. Mais attention, lorsque la délégation consentie à un salarié apparaît comme un élément substantiel de son contrat de travail, cette révocation peut être considérée comme une modification d’un élément du contrat de travail de nature à entraîner sa rupture.

Si les statuts fixent des conditions de délégation, le dirigeant souhaitant déléguer une partie de ses pouvoirs devra s’y conformer. À défaut, il engage sa responsabilité et risque la révocation.

Par une délégation de pouvoirs, il ne peut être question de se décharger de tous ses pouvoirs et de toutes ses responsabilités. La délégation doit être limitée à certains actes et à certaines catégories de missions seulement.

Par ailleurs, une délégation de pouvoirs efficace doit pouvoir exonérer le dirigeant de la responsabilité attachée au domaine de délégation. On rappellera ici que les domaines dans lesquels la responsabilité pénale du dirigeant peut être engagée, dans le cadre de l’exercice de ses fonctions, sont nombreux. On évoquera en particulier, sans que cette liste soit exhaustive :– les infractions à la réglementation du travail (hygiène, sécurité, durée du travail, travail dissimulé, embauche illégale de travailleurs étrangers…) ;– les infractions à la législation fiscale ;– les infractions au droit de la concurrence (ententes, abus de position dominante…) et de la consommation (pratiques commerciales déloyales ou trompeuses…) ;– les infractions spécifiques au droit des sociétés et au droit boursier ;– la contrefaçon.

Précision : lorsque les conditions requises sont réunies, la délégation a donc pour effet de dégager le représentant légal de sa responsabilité pénale. Seul le délégataire s’expose alors aux poursuites à condition bien sûr :– que l’infraction commise puisse être rattachée au domaine de compétence délégué ;– et, cela va sans dire, que le dirigeant n’ait pas personnellement pris part à l’infraction ou y ait pas lui-même consenti. Dans cette hypothèse, la délégation, aussi bien rédigée soit-elle, ne pourra pas permettre au dirigeant d’échapper aux poursuites.

Transmettre une entreprise n’est pas chose aisée car il peut tout d’abord être compliqué de trouver un (bon) repreneur. Et ce d’autant plus qu’une telle opération se veut généralement confidentielle, le cédant pouvant légitimement craindre que la mise en vente de son entreprise n’inquiète ses cats et ses partenaires.

Aussi, pour débusquer un repreneur, il convient de « ratisser large ». D’abord, en activant l’ensemble de ses réseaux, tant personnels que professionnels, c’est-à-dire sa famille, ses fournisseurs et ses concurrents. Ensuite, en faisant part de son projet aux organismes consulaires et aux fédérations professionnelles. Et en n’hésitant pas à solliciter son banquier et son cabinet d’expertise comptable car l’un comme l’autre sont susceptibles, grâce à leur propre réseau, de mettre le cédant en relation avec un ou plusieurs repreneurs potentiels. Enfin, la diffusion de son projet sur les « bourses d’affaires » présentes sur Internet ne doit pas être négligée.

Lorsque l’entreprise à céder est une entreprise individuelle, le dirigeant vendra son fonds de commerce. Celui-ci est composé de la marque, du nom commercial, de l’enseigne, de la catèle, du droit au bail ainsi que du matériel et du mobilier. Et très souvent, la cession du fonds s’accompagne de la cession des stocks. Dans ce cas de figure, ni les contrats ni les dettes ne sont transférés au repreneur, ce dernier n’achetant que des biens. Le vendeur doit donc gérer la cessation de son activité en encaissant les créances restant dues, en remboursant ses créanciers et en soldant ses comptes.

Si l’entreprise est une société (SARL, SAS…), la transmission s’opère, cette fois, sous forme de cession des titres. Ici, c’est toute l’activité, fonds de commerce, créances, contrats, trésorerie, etc., y compris les dettes de l’entreprise, qui est vendue. Cette opération est donc généralement synonyme pour le cédant d’un engagement de garantie de passif au profit de l’acquéreur.

Avant de céder une entreprise, il est primordial d’en connaître la valeur. Pour ce faire, il existe globalement deux grandes méthodes d’évaluation.

La première, la méthode patrimoniale, consiste à inventorier les éléments d’actif et de passif composant le patrimoine de l’entreprise. Cette opération, réalisée sur la base du bilan, revient à raisonner sur l’actif net comptable. Mais cette approche est insuffisamment précise car les valeurs comptables ainsi obtenues, sur la base de situations antérieures, nécessitent d’être réévaluées (fonds de commerce, immeubles, stocks, créances…) afin de rendre l’ensemble plus conforme à la réalité économique du moment.

La seconde méthode, dite de la rentabilité, part du postulat selon lequel la valeur d’une entreprise dépend de sa rentabilité passée mais également de celle qu’elle sera en mesure de dégager dans le futur. Ainsi, pour obtenir une estimation de la valeur de l’entreprise, on applique à son résultat net, à son résultat d’exploitation ou à son excédent brut d’exploitation un coefficient multiplicateur traduisant les hypothèses de croissance espérées.

Une fois la valeur de l’entreprise déterminée, souvent par la conjugaison des deux méthodes, vient ensuite le temps de la négociation entre les parties, à l’issue de laquelle le prix de vente sera déterminé.

À noter : dans le cadre des opérations précédant leur cession, les entreprises d’une certaine taille font très souvent l’objet d’un audit d’acquisition, généralement diligenté par le repreneur, destiné à évaluer leurs forces et leurs faiblesses.

Après être tombés d’accord sur les biens à transmettre et sur leur prix, cédant et repreneur doivent formaliser leur consentement dans un acte. Un compromis de vente ou un protocole d’accord, qui prévoit la signature ultérieure de l’acte définitif mais qui les engage d’ores et déjà, est alors dressé. Rédigé par des professionnels, cet acte est fondamental car il reprend chaque point de la négociation et fixe les droits et obligations de chacune des deux parties. Il précise notamment les modalités de la reprise (accompagnement du cédant, reprise de certains engagements, etc.), le prix de vente et ses modalités de paiement ainsi que les éventuelles conditions suspensives à la réalisation desquelles la cession est subordonnée.

Attention : l’employeur qui cède son fonds de commerce ou la majorité des parts sociales d’une SARL (ou des actions d’une société anonyme) doit en informer au préalable ses salariés pour leur permettre, le cas échéant, de présenter une offre de reprise. Et attention, le non-respect de cette obligation est susceptible d’être sanctionné par une amende civile pouvant atteindre 2 % du prix de la cession.

L’incidence fiscale de la cession est évidemment une préoccupation majeure du vendeur. Plusieurs hypothèses doivent être distinguées.

• La vente d’un fonds de commerce (ou de titres si le cédant est associé d’une société de personnes relevant de l’impôt sur le revenu) déclenche l’imposition immédiate des bénéfices et des plus-values. Ces dernières sont taxées soit au barème progressif de l’impôt sur le revenu, assorti de cotisations sociales, soit au taux réduit de 16 % auquel s’ajoutent les prélèvements sociaux. Fort heureusement, plusieurs mécanismes sont prévus pour réduire cette imposition, sous réserve, bien entendu, d’en réunir toutes les conditions d’application (nature de l’activité, durée d’exercice…). Ainsi, les petites entreprises (TPE) peuvent être exonérées totalement lorsque leurs recettes sont inférieures à 250 000 € pour les activités de ventes ou de prestations d’hébergement et à 90 000 € pour les autres prestations de services. Les PME peuvent également être exonérées totalement lorsque la valeur du fonds ne dépasse pas 300 000 €, hors immeubles. Ces deux dispositifs concernant tant l’impôt sur le revenu que les prélèvements sociaux. Et une exonération spécifique peut, en outre, s’appliquer dans le cadre du départ à la retraite du cédant. Toutes les plus-values étant alors exonérées d’impôt sur le revenu, excepté les plus-values immobilières. Étant précisé pour finir que les dispositifs TPE et PME sont exclusifs l’un de l’autre, mais peuvent se cumuler avec l’exonération pour départ à la retraite.

• Si l’entreprise est une société, la cession des titres obéit à un autre régime fiscal. Les plus-values sont alors imposées au barème progressif de l’impôt sur le revenu après application, le cas échéant, d’un abattement pour durée de détention des titres. Abattement qui peut notamment être majoré lorsque le dirigeant d’une PME soumise à l’IS cède ses titres pour partir à la retraite. Mais dans tous les cas, les plus-values restent soumises aux prélèvements sociaux.

Remarque générale : la cession d’une entreprise est une opération complexe qui nécessite de faire appel à des professionnels du chiffre et du droit. Vos conseils habituels (avocat, expert-comptable) sont à même de répondre à vos interrogations et de vous accompagner dans votre réflexion et tout au long de votre démarche.