Le premier point à aborder pour comprendre les différents risques qui peuvent peser sur l’entreprise en cas de divorce est celui du régime matrimonial des époux. Un régime qui, en l’absence de contrat de mariage, est celui de la communauté réduite aux acquêts (régime légal).

Rappelons que le régime de la communauté réduite aux acquêts organise les biens en 3 masses : les biens communs et les biens propres de chaque époux. Ainsi, la communauté se compose des biens acquis par les époux ensemble ou séparément durant le mariage. Des biens provenant tant de leur industrie personnelle que des fruits et revenus des biens communs et des biens propres (par exemple, les gains et salaires, les loyers d’un bien immobilier mis en location, etc.). Quant aux biens propres, ils correspondent aux biens meubles ou immeubles dont chacun des époux était propriétaire avant le mariage, aux biens reçus par succession, legs ou donation, etc.

Dans le cadre de ce régime, lorsque l’entreprise a été créée avant le mariage ou a été reçue par libéralité, elle constitue un bien propre du chef d’entreprise. À l’inverse, lorsque l’entreprise a pris naissance pendant le régime, elle revêt la nature de bien commun. Sa valeur est donc prise en compte dans le partage des biens de la communauté au moment du divorce. Cette situation se révèle dramatique pour l’entrepreneur car son outil professionnel constitue généralement le principal élément d’actif du patrimoine des époux. S’il désire le conserver, il doit nécessairement dédommager le conjoint non entrepreneur pour la moitié de sa valeur. Et s’il ne dispose pas d’autres actifs pour le « désintéresser », il devra se résoudre à vendre son entreprise. Il est à noter qu’en présence d’une structure sociétaire, les enjeux sont, sauf exception, les mêmes concernant la propriété des parts sociales.

Lorsque les époux optent pour un contrat de mariage, le plus souvent, ils souscrivent un régime de séparation de biens ou un régime mixte.

Le régime de la séparation de biens est particulièrement adapté au chef d’entreprise. Ce régime octroie aux époux une totale indépendance patrimoniale et permet de laisser l’entreprise en dehors de la liquidation du régime matrimonial. Le divorce ne fait donc pas naître de difficultés en termes de propriété de l’entreprise. Mais attention, ce régime n’est efficace qu’à la condition que les époux ne s’engagent pas solidairement ou n’acquièrent pas de biens en indivision.

Le régime de la participation aux acquêts est, lui, un régime hybride mélangeant les formules communautaire et séparatiste. Durant la vie conjugale, il fonctionne comme un régime séparatiste et devient communautaire à la dissolution du mariage. Au moment de la liquidation du régime matrimonial, le notaire mesure la variation de valeur du patrimoine personnel de chaque époux entre le mariage et la dissolution. L’époux s’étant le moins enrichi bénéficie alors d’une part de l’accroissement du patrimoine de son conjoint (créance de participation). Mais attention, il faudra bien penser, dans le contrat de mariage, à prévoir une clause permettant d’exclure les biens professionnels de la créance de participation.

À savoir : la loi rend possible, après 2 ans de mariage, le changement de régime matrimonial. Une procédure qui nécessite l’accord du conjoint ainsi qu’une liquidation du régime précédent.

Quel que soit le régime matrimonial adopté, le juge a la possibilité d’octroyer une prestation compensatoire à un époux pour limiter la disparité des conditions financières provoquée par la séparation. En vertu de ce principe, l’entrepreneur peut être amené à verser à son ex-conjoint des sommes parfois importantes, ce qui peut avoir des répercussions sur son train de vie et sur la pérennité de l’entreprise.

Si l’époux ne peut dégager une trésorerie suffisante pour satisfaire à cette obligation, il sera contraint de vendre certains de ses actifs, à « abandonner » un bien ou des parts de société ou encore à recourir à l’emprunt.

Cette prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l’époux à qui elle est versée et les ressources de l’autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible.

Pour en fixer le montant, le juge prend en considération notamment :– la durée du mariage ;– l’âge et l’état de santé des époux ;– leur qualification et leur situation professionnelle ;– les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux (par exemple, se consacrer à l’éducation des enfants, favoriser la carrière professionnelle de son conjoint au détriment de la sienne) ;– la valeur de l’entreprise ;– le patrimoine estimé des époux après le divorce ;– leur situation au regard de leur future pension de retraite.

Généralement, dans le cadre d’une procédure de divorce, un notaire ou un expert-comptable est également « appelé » afin d’estimer au plus juste la valeur de l’entreprise.

Précision : souvent, dans de telles circonstances, la question du coût du divorce (et notamment de la prestation compensatoire) est posée. En comparant les principaux régimes, celui de la séparation conserve toute sa pertinence. En effet, le montant de la prestation compensatoire ne sera jamais aussi élevé que le coût d’un divorce dans le cadre d’un régime communautaire (1/2 de la communauté + prestation compensatoire). Et ce, alors même qu’il existe une plus grande disparité pécuniaire entre les époux (et encore plus lorsque le conjoint n’a pas d’activité professionnelle) dans un régime séparatiste.

Il est évident que le divorce par consentement mutuel est la voie à adopter en priorité pour liquider le régime matrimonial et partager en bonne intelligence les biens entre les époux. Mais lorsque la voie contentieuse est empruntée, tous les coups sont permis ! Notamment pour ce qui concerne la qualité d’associé. En effet, lorsque les parts de la société (société autre que par actions comme la SARL, la SCI ou encore la SNC) sont qualifiées de biens communs, le conjoint non exploitant peut revendiquer la qualité d’associé pour la moitié des parts financées par la communauté. Ce qui peut entraîner des difficultés dans la gestion quotidienne de l’entreprise. L’époux « revendiquant » conservant cette qualité jusqu’à ce que le jugement de divorce soit passé en force de chose jugée (jugement définitif).

Pour éviter cette situation « désagréable », il peut être intéressant, lors de la création d’une société, d’introduire une clause d’agrément dans les statuts pour contrôler l’entrée du conjoint. Une autre solution permettant d’éviter toute ingérence consiste à lui faire signer, à la création de la société ou au cours de la vie sociale, dans un document séparé, une renonciation à la qualité d’associé.

Par ailleurs, lorsque le divorce conduit à créer une situation conflictuelle entre les époux, notamment sur les questions de liquidation et de partage, la transmission de l’entreprise aux enfants peut être un moyen d’apaiser les tensions et d’éviter en dernier ressort la cession de l’entreprise.

Autre recommandation pouvant être formulée au dirigeant ayant adopté le régime matrimonial de la communauté réduite aux acquêts : établir une déclaration d’emploi (ou de remploi si l’entreprise a été financée avec le produit de la vente d’un bien propre) lors de la constitution de l’entreprise ou de la souscription/acquisition de titres de sociétés. Elle permet à un époux d’apporter la preuve qu’un bien acquis avec des ressources personnelles, même au cours du mariage, lui appartient en propre. Une déclaration qui vise donc à combattre la présomption de communauté.

Le family buy out est un schéma de transmission d’entreprise qui s’articule autour de trois opérations. La première consiste pour le chef d’entreprise à effectuer une donation-partage avec soulte d’une partie de ses titres à ses enfants. La deuxième permet d’apporter les titres reçus par l’héritier repreneur à une société holding créée pour l’occasion. Enfin, la dernière étape n’est autre que la vente par le chef d’entreprise de la partie restante des titres au profit du holding.

Précision : le family buy out est un montage protéiforme. Par souci de simplification, nous aborderons uniquement le schéma le plus commun.

Envisageons, étape par étape, le déroulement d’une opération de family buy out.

Avant même la réalisation d’une donation-partage, le chef d’entreprise doit se poser la question du nombre de titres à transmettre. L’entreprise constituant le principal actif de son patrimoine, transmettre la totalité des titres le priverait du produit d’une vente. Un pécule souvent nécessaire pour maintenir son train de vie durant sa retraite. C’est la raison pour laquelle il devra procéder conjointement à une donation d’une partie des titres à ses héritiers et à une cession d’une autre partie au holding. Nous y reviendrons.

Une fois cet état des lieux effectué, le chef d’entreprise réalise, avec le concours d’un notaire, une donation-partage. Le plus souvent, un seul des enfants souhaite reprendre l’entreprise familiale. Afin d’assurer une véritable équité, les autres héritiers codonataires qui ne recevront pas de titres seront « désintéressés » par une somme d’argent – appelée soulte – versée à terme par le repreneur.

Rappelons que dans le cadre d’une donation-partage, les héritiers deviennent propriétaires des biens, objets du partage, dès la réalisation de l’acte. L’opération garantit ainsi la tranquillité d’esprit du donateur car le partage qu’il décide de réaliser ne peut, en principe, être remis en cause lors de l’ouverture de sa succession. D’autant plus que les biens donnés sont définitivement évalués au jour de la donation et non à celui du décès.

Par ailleurs, cette donation-partage bénéficie d’avantages fiscaux non négligeables. D’une part, comme pour toute donation, les droits de donation sont réduits d’un abattement dont le montant est déterminé selon le a de parenté avec le donateur. Dans notre cas, cet abattement s’élève à 100 000 € par enfant. D’autre part, la donation-partage peut être assortie d’un pacte fiscal « Dutreil ». Un pacte qui permet une exonération des droits de mutation à concurrence de 75 % de la valeur des titres donnés. Mais attention, pour être effectif, ce pacte fiscal doit faire l’objet, entre autres conditions, de deux engagements : un engagement collectif, puis un engagement individuel de conservation des titres.

D’abord, le donateur, avec un ou plusieurs associés, doit prendre l’engagement de conserver les titres pendant une durée minimale de 2 ans, l’engagement devant en principe être en cours au jour de la transmission. L’engagement collectif sera toutefois réputé acquis dès lors que, depuis au moins 2 ans au jour de la transmission, le donateur détient, seul ou avec son conjoint, le quota de titres requis (34 %) et que l’un des deux exerce dans la société son activité principale ou une fonction de direction lorsque la société est soumise à l’impôt sur les sociétés.

Ensuite, au jour de la transmission, le donataire ayant reçu les titres doit prendre l’engagement individuel de conserver les titres transmis pour une durée d’au moins 4 ans à compter de la fin de l’engagement collectif. Ce donataire, ou l’un des associés ayant souscrit l’engagement collectif, doit en outre exercer de façon effective et continue dans la société, pendant l’engagement collectif et pendant les 3 ans qui suivent la transmission, soit son activité professionnelle principale, soit une fonction de direction éligible.

Et ce n’est pas tout ! Les droits de donation restant dus sur la fraction taxable d’une donation en pleine propriété d’une entreprise individuelle bénéficiant du pacte Dutreil sont réduits de 50 % lorsque le donateur est âgé de moins de 70 ans. En clair, un joli « coup de pouce » fiscal dont il ne faut pas hésiter à user et abuser !

Précision : l’ensemble des donataires bénéficient de l’exonération produite par le pacte « Dutreil ». Peu importe qu’ils perçoivent une soulte ou reçoivent des titres.

Deuxième étape, le repreneur va constituer une société holding de reprise (une SA ou SAS soumise à l’impôt sur les sociétés, par exemple) qui a pour vocation de détenir des participations dans l’entreprise familiale (société exploitante) afin de la gérer et de la contrôler. À la création, le donataire va réaliser un apport de ses titres, grevés de la fameuse soulte à verser à ses frères et sœurs. En effet, il faut mentionner que le repreneur n’aura certainement pas les finances nécessaires pour régler la totalité de cette soulte. S’il en conserve la charge, il devra souscrire un emprunt en son nom personnel et faire face aux échéances grâce aux dividendes qui lui seront versés par l’entreprise.

Or, dans ce schéma, les dividendes perçus devront être soumis au barème progressif de l’impôt sur le revenu. Des charges venant diminuer d’autant sa capacité de remboursement.

Une autre solution plus avantageuse consiste à faire régler la soulte directement par le holding. Ce dernier ayant pris soin de souscrire un emprunt. Avec cette formule, il sera normalement possible de déduire du résultat du holding les intérêts d’emprunt et les dividendes « remontés » de la société d’exploitation vers le holding seront soumis à une faible imposition (régime mère-fille).

D’un point de vue fiscal, plusieurs choses sont à noter. Tout d’abord, le traitement de la plus-value d’apport des titres. Étant donné que la donation-partage va « effacer » la plus-value et que l’opération d’apport par le donataire se fait quasiment dans la continuité, aucune plus-value d’apport n’est susceptible d’être dégagée.

En outre, concernant le pacte « Dutreil », il pourrait être tentant de penser que l’apport de titres à la société holding serait de nature à rompre l’engagement de conservation des titres par le donataire et donc à faire perdre le bénéfice de l’exonération de droits de mutation de 75 %. Tel est le cas si l’apport intervient au cours de l’engagement collectif.

Fort heureusement, l’administration fiscale admet que cet apport est sans conséquence sur le pacte « Dutreil » lorsqu’il est réalisé au cours de l’engagement individuel, sous réserve toutefois de respecter plusieurs conditions, à savoir :– l’objet social du holding consiste en la gestion de son propre patrimoine (donc pas d’activité industrielle, commerciale, artisanale, libérale, agricole) ;– l’actif de la société holding est constitué exclusivement d’une participation dans la société exploitante dont les titres ont été transmis ou dans une ou plusieurs sociétés du même groupe ayant une activité similaire, connexe ou complémentaire ;– la société holding est détenue en totalité par des personnes physiques bénéficiaires de l’exonération. Le donateur peut toutefois détenir une participation directe dans le capital de la société holding, sans que cette participation puisse toutefois être majoritaire ;– la direction de la société est assurée directement par un ou plusieurs des donataires bénéficiaires de l’exonération.

Ces conditions doivent être respectées jusqu’au terme de l’engagement individuel du repreneur, celui-ci devant, en outre, conserver les titres du holding reçus en contrepartie de son apport également jusqu’au terme de son engagement. Et attention, le holding doit, lui aussi, s’engager à conserver les titres jusqu’au terme de l’engagement individuel.

Pour que l’opération soit complète et signe la sortie définitive du fondateur, la société holding de reprise va acheter les titres restants du donateur. Le prix de vente ainsi versé va permettre au chef d’entreprise d’envisager son arrêt d’activité plus sereinement.

Précision : si les titres étaient soumis à l’ISF (car ils ne répondaient pas à la qualification de biens professionnels), leur donation permet d’alléger la facture d’ISF du chef d’entreprise, puisqu’ils sortent de l’assiette d’imposition. Pour ce qui est des titres vendus, l’opération est neutre puisque le capital perçu viendra remplacer la valeur des titres et intégrer la base de calcul de cet impôt.

La vente conduira certainement à dégager une plus-value. Cette cession étant réalisée dans le cadre du départ en retraite du dirigeant, la plus-value sera diminuée, sous réserve d’en réunir les conditions, d’un abattement fixe de 500 000 €, puis d’un abattement pour durée de détention renforcé (50 %, 65 % ou 85 % selon la durée de détention).

À noter : il conviendra également de régler les prélèvements sociaux au taux de 15,5 %.

Ce contrat, créé en 1994 par la loi dite « Madelin », permet aux travailleurs non salariés de se constituer un complément de retraite par capitalisation et de prévoir des garanties complémentaires santé, prévoyance (invalidité, incapacité de travail et décès) ou encore perte d’emploi. Souscrit de façon individuelle et facultative, ce contrat a vocation à compléter les prestations que les indépendants perçoivent au titre des régimes obligatoires. En contrepartie, les cotisations versées à ce titre sont déductibles de leur bénéfice imposable.

Peuvent souscrire un contrat Madelin tous les travailleurs non salariés, les fameux TNS, c’est-à-dire à la fois les exploitants individuels (artisans, commerçants et industriels), les membres des professions libérales (architectes, avocats, médecins…), les gérants non salariés d’une société de personnes (EURL, SNC, SCS, société en participation ou de fait), les gérants majoritaires non salariés d’une SARL ou d’une Selarl, les gérants d’une SCA, les associés uniques d’une EURL non soumise à l’impôt sur les sociétés ainsi que les conjoints collaborateurs prenant part à l’activité de leur époux sans percevoir de rémunération et sans bénéficier d’un régime obligatoire d’assurance vieillesse.

Mais attention, pour prétendre au Madelin, il est nécessaire que les TNS soient à jour de leurs cotisations (et qu’ils puissent le justifier) aux régimes obligatoires d’assurance-maladie et d’assurance vieillesse. À défaut, ils seraient passibles d’une amende fiscale et leur contrat d’adhésion serait annulé.

Dès sa souscription, le contrat Madelin doit faire l’objet d’une alimentation régulière, et ce jusqu’à sa liquidation.

Pour le volet retraite, l’adhérent fixe le montant qu’il s’engage à verser annuellement, montant dépendant de la classe de cotisation qu’il choisit. Cette classe, indexée sur le plafond annuel de la Sécurité sociale, comprend une limite basse et une limite haute. En outre, le TNS a la possibilité d’effectuer des versements libres en complément de sa cotisation annuelle. Cependant, le montant cumulé des cotisations obligatoires et libres ne peut dépasser 15 fois la cotisation plancher de la classe choisie. Par ailleurs, il lui est possible de racheter les années de cotisations retraite perdues, c’est-à-dire les trimestres séparant la première année d’affiliation au régime des TNS de la première souscription au contrat Madelin. Au final, l’ensemble des cotisations ainsi versées deviennent, en principe, totalement indisponibles jusqu’à ce que l’adhérent liquide ses droits à la retraite.

Précision : l’assuré peut choisir les supports sur lesquels seront investies ses cotisations retraite. Comme pour l’assurance-vie, deux formules principales se dégagent : le contrat monosupport en euros qui permet une garantie du capital et le contrat multisupport en unités de compte, associant un fonds en euros et un fonds accueillant différents supports d’investissement (actions, obligations, parts de SCPI…).

Pour ce qui est du volet prévoyance, santé, dépendance et perte d’emploi, le montant des cotisations varie en fonction de plusieurs critères : l’âge du TNS, son activité professionnelle et son statut, les options souscrites et les montants garantis, la catégorie et la durée de la franchise, la durée d’indemnisation…

L’intérêt majeur du contrat Madelin réside dans la possibilité de déduire du revenu professionnel imposable les cotisations versées. Cependant, des limites à cette déductibilité ont été posées (cf. tableau ci-dessous).

Selon les prestations garanties, les modalités de versement diffèrent.

Pour la couverture prévoyance, le contrat Madelin peut prévoir le versement d’un capital ou d’une rente en cas de décès ou de perte irréversible d’autonomie, d’indemnités journalières en cas de maladie ou d’accident, d’un capital ou d’une rente en cas d’invalidité. Mais attention, lorsque l’assuré opte pour une prestation en capital au lieu d’une rente, la déduction fiscale des cotisations versées n’est alors plus possible.

Pour la couverture santé, le contrat Madelin permet de compléter les remboursements de l’assurance-maladie en fonction du niveau de couverture retenu.

Pour la garantie perte d’emploi, l’assuré peut bénéficier, sous certaines conditions, d’un revenu fixe dont le montant est exprimé en pourcentage du revenu déclaré à l’administration fiscale. Le déclenchement de cette garantie intervient lorsque l’entreprise est sous le coup d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

Enfin, pour le volet retraite, les revenus complémentaires sont versés sous la forme d’une rente viagère à compter du départ à la retraite, à l’âge légal, du souscripteur. Par exception, celui-ci peut toutefois opérer un retrait anticipé des sommes, mais seulement en cas :– d’invalidité ;– de cessation d’activité constatée par un jugement de liquidation judiciaire ;– de décès du conjoint ou du partenaire pacsé ;– de situation de surendettement ;– de circonstances justifiant un déblocage selon le président du tribunal de commerce ;– d’expiration des droits aux allocations chômage en cas de licenciement ;– d’absence de contrat de travail ou de mandat social depuis 2 ans au moins à compter du non-renouvellement du mandat social ou de la révocation pour les assurés qui ont exercé des fonctions d’administrateur, de membre du directoire ou de membre du conseil de surveillance et n’ont pas liquidé leur pension dans un régime obligatoire d’assurance vieillesse.

Précision : bien que le contrat Madelin octroie des avantages fiscaux non négligeables, les prestations versées sous forme de revenus de remplacement (comme les indemnités journalières) ou de rentes viagères sont soumises à l’impôt sur le revenu. Toutefois, lorsque la prestation prend la forme d’une rente viagère, elle est diminuée, avant imposition, d’un abattement de 10 %.

Si vous n’êtes pas encore titulaire d’un contrat Madelin et relevez du statut des TNS, profitez de cette rentrée pour faire le point sur l’opportunité d’en souscrire un, ne serait-ce que pour couvrir les grands risques de la vie que sont la maladie grave ou l’accident, l’incapacité ou l’invalidité, et le décès. Si vous êtes déjà titulaire d’un tel contrat, vérifiez que les garanties qu’il prévoit couvrent bien les besoins d’aujourd’hui. Les besoins évoluent dans le temps, votre contrat doit donc faire de même !