Peuvent faire l’objet de poursuites pénales aussi bien les personnes morales de droit privé (sociétés, associations, syndicats, G.I.E, comités d’entreprise…) que de droit public (collectivités territoriales, établissements publics…), les personnes morales françaises mais aussi, le cas échéant, étrangères.

Précision : il faut toutefois préciser, s’agissant des collectivités et de leurs groupements, qu’ils ne sont responsables que des infractions commises dans l’exercice d’activités susceptibles de faire l’objet de convention de délégation de service public.

De la même façon que le décès de la personne physique, la disparition de la personne morale empêche les poursuites pénales à son encontre.

Attention : il faut ici se souvenir que la dissolution d’une société n’entraîne pas ipso facto sa disparition. La dissolution emporte, en principe, la liquidation de la société et la personne morale survit pour les besoins des opérations de liquidation. Pendant la période de liquidation, la personne morale est donc susceptible d’être poursuivie pénalement, tant pour des faits antérieurs à la dissolution que pour des faits commis pendant la liquidation.Il en va toutefois différemment lorsque la dissolution intervient dans le cadre d’une opération de fusion/absorption, qui implique la dissolution sans liquidation de la société absorbée. La société absorbée n’a plus d’existence juridique et ne peut donc plus faire l’objet de poursuites pénales. La Cour de cassation a, de surcroît, précisé que la société absorbante ne peut pas non plus être tenue pénalement responsable des faits commis par la société absorbée. Le principe est donc ici l’inverse de celui applicable en matière de responsabilité civile car, ainsi que l’énonce l’article 121-1 du Code pénal : « Nul n’est responsable pénalement que de son propre fait ».

Sauf rares exceptions (notamment infractions de presse), les personnes morales peuvent engager leur responsabilité pénale pour toutes les infractions (contraventionnelles, délictuelles ou criminelles) pour lesquelles les personnes physiques peuvent être condamnées.

En pratique : les infractions pour lesquelles les personnes morales sont les plus susceptibles d’être condamnées pénalement sont naturellement celles en rapport avec le domaine économique (violation des règles de concurrence, contrefaçon, pratique commerciale trompeuse, exercice illégal de certaines activités professionnelles, corruption…), comptable ou financier (comptes ne donnant pas une image fidèle de l’entreprise, blanchiment, infractions boursières…) ou la législation du travail (violation des règles de sécurité au travail, harcèlement, discrimination…).

Non seulement toutes les catégories d’infractions sont, par principe, visées mais également tous les modes de commission d’infraction. Notamment, une personne morale peut être condamnée pour fait de complicité.

Pour qu’une personne morale soit condamnée pénalement, deux conditions doivent être réunies :– les faits reprochés doivent avoir été commis par un organe ou un représentant de la personne morale ;– l’infraction doit avoir été réalisée pour le compte de la personne morale.

Infraction commise par un organe ou un représentant de la personne morale

Les organes sont les personnes ou ensembles de personnes qui sont désignés par la loi ou par les statuts de la personne morale pour agir au nom de celle-ci et pour en assurer la direction et la gestion. Ainsi, par exemple, pour une SARL, l’organe sera le ou les gérant(s). Dans une SA, il s’agira du président du conseil d’administration, du directeur général, du président du directoire, du conseil d’administration, du directoire ou du conseil de surveillance.

À noter : la Cour de cassation a admis que l’organe impliqué puisse être un dirigeant de fait.

Les représentants sont tous ceux qui peuvent agir pour le compte de la personne morale et l’engager aux yeux des tiers. C’est le cas notamment des administrateurs provisoires, mais aussi et surtout des salariés ou des tiers ayant reçu une délégation de pouvoirs.

Attention toutefois, l’organe ou le représentant auteur des faits doit avoir été identifié précisément. Cette exigence a encore été récemment rappelée par la Cour de cassation dans un arrêt du 6 septembre 2016. En l’espèce, suite à un contrôle effectué en juin 2008, une société exploitant un magasin de vente de produits surgelés et son dirigeant avaient fait l’objet de poursuites pénales pour violation d’un arrêté préfectoral imposant, en application de l’article L. 3132-29 du Code du travail, aux établissements vendant au public des denrées alimentaires une fermeture hebdomadaire. La Cour d’appel d’Aix-en-Provence avait finalement relaxé le dirigeant car il avait été établi qu’à la date du contrôle il ne travaillait pas au sein de la société. Elle avait, en revanche, condamné la société à une peine d’amende. La Cour de cassation a censuré cette décision. Dans la mesure où le dirigeant poursuivi ne pouvait pas être mis en cause pour les faits reprochés, la cour d’appel ne pouvait condamner la société sans avoir préalablement recherché par quel organe ou représentant l’infraction reprochée avait été commise.

Infraction réalisée pour le compte de la personne morale

Cette condition est entendue très souplement par les tribunaux, au point qu’on devrait la considérer satisfaite chaque fois que l’infraction n’a pas été commise dans l’intérêt exclusif de l’organe ou du représentant auteur des faits.

La peine principalement encourue par une personne morale est forcément d’ordre pécuniaire : c’est l’amende (on n’imagine pas une personne morale effectuer une peine de prison). Le montant de cette amende ne pouvant dépasser 5 fois celle encourue pour la même infraction par les personnes physiques. Ce taux est toutefois porté à 10 fois en cas de récidive.

Précisions : certains textes prévoient la possibilité d’augmenter le maximum de l’amende encourue par les personnes physiques pour un délit donné en tenant compte soit de la valeur des biens sur lesquels porte le délit, soit du profit retiré de la commission de l’infraction. Dans le cas d’un crime pour lequel aucune peine d’amende n’est prévue à l’encontre des personnes physiques, l’amende encourue par les personnes morales est de 1 million d’euros. Pour les délits et contraventions, l’amende peut être remplacée par des peines alternatives (en particulier, la sanction-réparation pour les délits et contravention de 5e classe).

La peine principale peut, si le texte réprimant l’infraction le prévoit ou en cas de récidive, s’accompagner d’une ou plusieurs peines complémentaires. Parmi celles-ci figurent notamment la dissolution, l’interdiction d’exercer une activité professionnelle ou sociale ou encore la fermeture d’établissement.

La responsabilité pénale de la personne morale ne se cumule pas nécessairement avec celle de l’organe ou du représentant auteur des faits réprimés.

Il a pu ainsi arriver que l’organe ou le représentant ayant commis les faits soit relaxé alors que la personne morale avait, quant à elle, pour les mêmes faits, été condamnée.

L’exonération de l’organe ou du représentant peut résulter des causes subjectives/personnelles à cet organe ou représentant. C’est le cas, par exemple, du dirigeant qui sera exonéré de toute responsabilité pénale car souffrant de trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes.

En revanche – et à la différence des principes de la responsabilité civile personnelle du dirigeant –, celui-ci ne pourra pas espérer échapper à sa responsabilité pénale en faisant valoir que c’est dans le cadre de l’exercice de ses fonctions de dirigeant que l’infraction a été commise (la notion de faute détachable ne joue pas ici).

L’exclusion de la responsabilité de l’organe ou du représentant auteur de l’acte peut également résulter de l’application des dispositions de l’article 121-3 alinéa 4 du Code pénal aux termes desquelles les personnes physiques qui n’ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter, ne sont responsables pénalement que s’il est établi qu’elles ont soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer.

Sur cette question du cumul de la responsabilité de la personne morale avec celle, personnelle, de l’organe ou du représentant auteur des faits, une circulaire du garde des Sceaux donne des indications sur la politique pénale à adopter en opérant une distinction entre infractions intentionnelles et infractions non intentionnelles. Dans le cas d’infractions intentionnelles, la règle doit être celle du cumul des poursuites. À l’inverse, dans le cas d’infractions non intentionnelles, la circulaire recommande de privilégier la poursuite de la seule personne morale et de ne mettre en cause la responsabilité de la personne physique que si une faute personnelle est suffisamment établie à son encontre pour justifier une responsabilité pénale.

Simple et peu coûteuse, la première solution que vous pouvez mettre en place pour limiter les risques patrimoniaux inhérents à l’exercice de votre activité consiste à déclarer vos biens immobiliers insaisissables. Instauré il y a plus d’une dizaine d’années et étendu par la suite, le mécanisme de la déclaration d’insaisissabilité offre, en effet, à tout chef d’entreprise individuelle immatriculé à un registre professionnel ou exerçant une activité indépendante (commerçant, artisan, professionnel libéral, agriculteur) la faculté de mettre ses biens fonciers, bâtis ou non bâtis (autres que sa résidence principale qui est insaisissable de plein droit), qui ne sont pas affectés à l’exercice de son activité, à l’abri des convoitises de ses créanciers professionnels. Grâce à cette déclaration, qui doit impérativement être souscrite chez un notaire, vous pouvez ainsi protéger un appartement, une maison secondaire ou encore un terrain vous appartenant.

Attention toutefois, la protection procurée par ce biais n’est pas absolue : elle joue uniquement à l’égard de vos créanciers professionnels dont la créance est née postérieurement à la publication de la déclaration d’insaisissabilité au fichier immobilier. Ainsi, si votre entreprise connaît des difficultés, ces derniers ne pourront pas agir sur les biens objets de la déclaration. En revanche, vos créanciers professionnels dont la créance est née avant la publication de la déclaration ainsi que vos créanciers personnels conservent le droit de saisir les biens que vous avez déclarés insaisissables. Vous avez donc intérêt à établir cette déclaration au plus tôt !

D’un point de vue stratégique, si le mécanisme de la déclaration d’insaisissabilité est très séduisant, vous devez néanmoins l’utiliser avec parcimonie. Car à vouloir mettre trop de biens hors de portée de vos créanciers, vous réduisez d’autant votre capacité à constituer des garanties et donc à obtenir un crédit.

Important : depuis la loi « Macron » du 6 août 2015, la résidence principale de l’entrepreneur individuel est insaisissable de plein droit (sans aucune formalité à accomplir) par ses créanciers professionnels. Cette protection automatique ne valant qu’à l’égard des créanciers professionnels dont la créance est née après le 6 août 2015. S’agissant des créanciers antérieurs, l’éventuelle déclaration d’insaisissabilité de la résidence principale, souscrite en son temps, leur est évidemment opposable, tout au moins à ceux dont la créance est postérieure à cette déclaration.

Pour protéger vos biens personnels, vous avez également la possibilité de constituer une entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL). Apparue en 2011, cette nouvelle forme d’entreprise a pour objet de permettre à l’entrepreneur individuel d’affecter à son activité professionnelle un certain nombre de biens qu’il sépare ainsi de son patrimoine privé. Ce patrimoine, dit « d’affectation », devant être composé au minimum des biens « nécessaires » à l’exercice de l’activité (local, machines, outillage…). Sachant que vous avez la faculté, si vous souhaitez rassurer vos créanciers, d’y inclure d’autres biens qui sont simplement « utiles » à cette activité (par exemple, un véhicule personnel que vous utilisez aussi pour vos déplacements professionnels).

Constituer une EIRL, ou transformer son entreprise en EIRL, est relativement simple. Il suffit de déposer au registre de publicité légale dont vous relevez (RCS, répertoire des métiers…) une déclaration comportant un état descriptif des biens que vous intégrez dans le patrimoine d’affectation et la valeur de ces biens. Une fois la déclaration enregistrée, le gage de vos créanciers professionnels – et c’est tout l’intérêt de ce dispositif – se limite à ce patrimoine affecté. À l’inverse, vos créanciers personnels ne peuvent plus agir que sur votre patrimoine personnel. Étant précisé que, là encore, les créanciers concernés par cette séparation des patrimoines sont uniquement ceux dont la créance est née après le dépôt de la déclaration d’affectation.

Un inconvénient : l’adoption du statut d’EIRL vous impose d’accomplir certaines formalités, en particulier de déposer votre bilan au registre dont vous dépendez.

Autre solution envisageable, et adoptée par de nombreux entrepreneurs, le recours à une société. Car contrairement à l’entreprise individuelle, la société est une structure juridique propre qui possède un patrimoine distinct de celui des associés, ce patrimoine social constituant, dans la plupart des cas, le seul gage des créanciers professionnels. Si vous décidez de passer en société, et à condition qu’elle soit à risque limité comme une EURL ou une SASU (si vous souhaitez être le seul associé), une SARL ou une SAS (en cas d’association avec une autre personne), vous ne devrez contribuer aux éventuelles pertes de celle-ci que dans la limite des biens que vous lui aurez apportés.

Cette protection patrimoniale a toutefois son revers : faute de garanties suffisantes, les banquiers peuvent être réticents à accorder leur concours à la société. Aussi, très souvent, demandent-ils au dirigeant (associé) de se porter caution pour celle-ci en contrepartie de l’octroi d’un crédit. Et dans ce cas, ses biens personnels sont exposés. Ce qui atténue évidemment les effets de la limitation de responsabilité…

À noter : que vous exerciez votre activité à titre individuel ou en société, vos biens immobiliers professionnels ne sont pas protégés. Pour les mettre à l’abri des poursuites des créanciers de l’entreprise, une solution consiste à les placer dans une société civile immobilière (SCI) qui les donnera en location à l’entreprise ou à la société d’exploitation. Attention toutefois à fixer un loyer conforme aux prix du marché.

Au-delà de ses propres biens, le chef d’entreprise doit également éviter que les éventuelles difficultés économiques de l’entreprise ne rejaillissent sur son conjoint et sur son patrimoine familial. Dans cette optique, il doit veiller, lorsqu’il se marie, à choisir un régime matrimonial adapté à sa situation.

En effet, dans la majorité des cas, les époux adoptent, parfois sans le savoir, le régime de la communauté réduite aux acquêts. Or le chef d’entreprise marié sous un tel régime engage, par ses dettes professionnelles, non seulement ses biens propres (par exemple, les biens qu’il a acquis personnellement avant le mariage), mais aussi les biens communs du couple, acquis pendant le mariage (à l’exception toutefois des gains et salaires du conjoint). En optant pour un régime séparatiste, qui confère aux époux une totale indépendance patrimoniale, ses créanciers professionnels ne pourront saisir que ses propres biens. À condition toutefois que les époux ne s’engagent pas solidairement, par exemple lors de la souscription d’un prêt.

Précision : changer de régime matrimonial pendant le mariage n’est possible que si le régime en cours a été appliqué pendant au moins 2 ans. Un changement qui a un coût (2 500 € en moyenne) et nécessite l’intervention d’un notaire.