Seuls les propriétaires de fonds de commerce, situés en rez-de-chaussée et ouverts au public, ont la possibilité, sous certaines conditions, d’aménager une terrasse ou de disposer un étalage de produits ou des équipements divers (bac à glace, appareil de cuisson, etc.) devant leur commerce (café, restaurant, boulangerie, fleuriste, vendeur de fruits et légumes…).

L’occupation d’un emplacement relevant du domaine public, qu’il soit accolé à la devanture du commerce ou situé en bordure de trottoir (on parle alors de « contre-terrasse » ou de « contre-étalage »), nécessite au préalable une autorisation. Pour une occupation sans emprise au sol (terrasse ouverte, étalage, etc.), le commerçant doit demander un permis de stationnement à la mairie, ou à la préfecture s’il s’agit d’un emplacement sur une route nationale, départementale ou sur certaines artères de la ville. Une occupation avec emprise (terrasse fermée, kiosque fixé au sol, etc.) requiert, quant à elle, une permission de voirie de la mairie pour une occupation du domaine public communal.

La demande doit être établie par le biais d’un formulaire (Cerfa n° 14023*01), intitulé « demande de permission ou d’autorisation de voirie, de permis de stationnement, ou d’autorisation d’entreprendre des travaux », téléchargeable sur le site internet qui est service-public.fr.

Par ailleurs, la liste des documents accompagnant la demande varie selon les communes, mais elle comprend notamment :– une copie du certificat d’inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers (extrait Kbis) ;– pour les débitants de boissons et les restaurateurs, une copie de la licence au nom du propriétaire ou de l’exploitant du fonds de commerce ;– une copie du bail commercial ou du titre de propriété ;– une attestation d’assurance pour l’occupation du domaine public ;– un descriptif de la terrasse ou de l’étalage et des matériaux utilisés, généralement un plan coté précisant l’implantation du dispositif sur le trottoir ;– un relevé d’identité bancaire…

Précision : l’administration a 2 mois maximum à compter de la réception de la demande pour y répondre. En l’absence de réponse dans ce délai, la permission de voirie ou le permis de stationnement sont réputés refusés.

Quel que soit le type d’autorisation demandé, celle-ci est toujours accordée pour une durée déterminée (annuelle ou saisonnière) et éventuellement renouvelable ou reconduite tacitement. Les dates de début et de fin d’autorisation étant précisées dans l’arrêté délivré par l’autorité administrative compétente.

En outre, l’autorisation peut être suspendue ou retirée à tout moment pour un motif d’ordre public, un manquement à la réglementation, l’exécution de travaux, le déroulement d’une manifestation, etc.

Enfin, l’autorisation est personnelle. Elle ne peut donc être ni cédée, ni sous-louée, ni vendue à l’occasion de la cession du commerce. Ainsi, dans le cas d’un changement d’activité ou d’une cession de fonds de commerce, l’autorisation d’occuper le domaine public est automatiquement abrogée. Le repreneur du commerce doit alors présenter une nouvelle demande d’autorisation que l’administration n’est évidemment pas tenue de lui accorder.

À noter : même si l’autorisation d’occupation ne confère pas à son titulaire de droits acquis sur le domaine public, celui-ci peut toutefois en tenir compte dans l’évaluation de son fonds de commerce à l’occasion d’une cession ou de la fixation du montant du loyer d’un bail commercial. L’exploitation d’une terrasse participant de manière importante au développement de l’activité d’un commerce et faisant souvent l’objet d’investissements de la part du commerçant.

L’installation d’un étalage ou d’une terrasse est soumise au paiement d’une redevance dont le montant varie en fonction de la superficie de l’installation, de sa localisation, du mode d’usage et de la durée d’exploitation. À ce titre, la commune prend en compte les avantages de toute nature procurés au titulaire de l’autorisation.

Le montant de la redevance est révisable à la fin de chaque période d’exploitation.

Exemples de tarifs pratiqués (en 2013) :
– pour une terrasse, comptez de 0,30 € à 0,40 € par m² par jour à Poitiers et 1 € par m² par mois à Vaulx-en-Velin ;– pour un étalage, de 60 € à 70 € par m² pour l’année à Poitiers et 1,20 € par m² par mois à Vaulx-en-Velin.

Un certain nombre de règles générales doivent être respectées, souvent regroupées par les communes dans une charte d’occupation du domaine public à titre commercial :– ne créer aucune gêne pour la circulation du public, notamment les personnes à mobilité réduite ou déficientes visuellement, ou les véhicules de secours ;– laisser libre accès aux immeubles voisins et préserver la tranquillité des riverains ;– respecter les dates et les horaires d’installation fixés dans l’autorisation ;– installer des équipements de qualité (dans un style ou des matériaux parfois imposés par la commune pour respecter l’harmonie du lieu) ;– respecter les règles d’hygiène, notamment pour les denrées alimentaires (chaîne du froid, protection des plats cuisinés).

S’il ne veut pas risquer de voir son bail se prolonger au-delà de la date d’expiration prévue au contrat, le locataire doit veiller à donner congé à son bailleur au moins 6 mois avant le terme du bail.

Prenons un bail conclu le 1er janvier 2005 pour une durée de 9 ans, expirant le 31 décembre 2013.

Le locataire qui ne souhaitait pas renouveler son bail au 1er janvier 2014 devait donc veiller à le dénoncer au plus tard le 30 juin 2013.

Si, au 31 décembre 2013, ni le bailleur, ni le locataire n’ont manifesté leurs intentions s’agissant du renouvellement, le bail ne s’interrompt pas. Il se poursuit tacitement. Non pas pour une nouvelle durée de 9 ans mais pour une durée indéterminée.

Le locataire peut alors à tout moment mettre fin à cette prorogation tacite en donnant congé à son bailleur. Mais dans ce cas, le délai de préavis comporte une spécificité : le congé doit être donné au moins 6 mois à l’avance et pour le dernier jour du trimestre civil.

Exemple : si le locataire donne congé le 20 janvier 2014, il ne sera libéré de son bail que le 30 septembre 2014.

La loi offre la possibilité au locataire de mettre fin au bail à l’expiration de chaque période triennale. D’où l’expression communément utilisée, pour désigner le régime du bail commercial, de « bail 3/6/9 ».

Exemple : un bail commercial a été conclu pour une durée de 9 années ayant commencé à courir le 1er décembre 2011 pour se terminer normalement au 30 novembre 2020. Le preneur pourra mettre un terme anticipé pour la date du 30 novembre 2014, puis pour le 30 novembre 2017.

Mais attention, l’exercice de la faculté de résiliation triennale est soumis à de strictes conditions de forme et de délai (comme un congé donné à l’expiration du bail).

Ainsi, le locataire qui souhaite exercer sa faculté de résiliation triennale ne peut le faire que par un congé délivré par voie d’huissier.

À noter : un congé délivré par lettre recommandée avec demande d’avis de réception serait inefficace.

S’agissant du délai, le congé doit être délivré au moins 6 mois avant la fin de la période triennale en cours.

Exemple : si le locataire veut mettre fin au bail pour le 30 novembre 2014, il doit donner son congé au plus tard le 31 mai 2014.

Attention, le congé irrégulier par manquement aux conditions de forme est nul, de sorte qu’il ne met pas fin au bail. Le locataire reste alors redevable des loyers dus jusqu’au terme du bail ou, si un congé est par la suite régulièrement délivré, jusqu’à l’expiration de la période triennale suivante.

Si le congé est donné moins de 6 mois avant le terme de la période triennale, son effet est repoussé, semble-t-il, à l’expiration de la période triennale suivante. S’il est donné pour une date prématurée, ses effets sont reportés à la date d’expiration du bail.

À noter : le contrat de bail peut apporter des aménagements à la faculté de résiliation triennale.En particulier, le contrat de bail peut purement et simplement écarter cette faculté et donner au bail une durée ferme de 9 ans. À l’inverse, il peut permettre au locataire de résilier le bail à d’autres échéances que celles prévues par la loi : tous les ans ou à tout moment, par exemple.Par ailleurs, si par principe le locataire peut exercer son droit de résiliation triennale sans avoir à verser d’indemnités au bailleur, là encore le contrat de bail peut en disposer autrement.

Lorsque le locataire est pressé de quitter les lieux et que la prochaine échéance de résiliation triennale est éloignée, il peut encore tenter de négocier avec son bailleur une rupture anticipée du bail.

Dans ce cas, à la différence de la résiliation triennale, la rupture ne résultera pas d’une décision unilatérale mais d’un accord des parties.

Cet accord n’est soumis à aucune condition de forme particulière mais il est vivement recommandé de le constater par écrit.

En pratique : assez souvent, les bailleurs n’acceptent la résiliation anticipée du bail que sous la condition de la signature d’un nouveau bail avec un successeur du locataire ou du versement par ce dernier d’une indemnité correspondant, en tout ou partie, aux loyers restant à courir jusqu’à la fin de la période triennale en cours.

Remarque importante : aucune clause du bail ne peut priver un locataire de son droit de céder son bail au repreneur de son fonds de commerce (un contrat de bail commercial peut en revanche s’opposer à une cession isolée du droit au bail, simple cession du « pas-de-porte », à un tiers.).

En revanche, le bail peut limiter ce droit, par exemple en le subordonnant à l’agrément du bailleur et/ou à l’intervention de ce dernier à l’acte de cession, voire –  et c’est souvent le cas – à l’obligation pour le locataire cédant de se porter garant de la bonne exécution du bail – et donc du parfait règlement des loyers – par le cessionnaire.

Suite à un stage de conversion ou de promotion

Si, à l’issue d’un stage de conversion ou de promotion au sens du Code du travail, le commerçant ou l’artisan quitte le local dont il est locataire pour convertir son activité en la transférant dans un autre local ou pour prendre une activité salariée, la résiliation du bail intervient de plein droit et sans indemnité à l’expiration d’un délai de 3 mois à partir du jour où elle est signifiée au bailleur.

Suite à une décision de départ à la retraite

Le locataire qui a demandé à bénéficier de ses droits à la retraite du régime social auquel il est affilié ou qui a été admis au bénéfice d’une pension d’invalidité attribuée dans le cadre de ce régime social peut donner congé à tout moment pendant le cours du bail sans attendre l’expiration d’une période triennale.

À noter : son congé devra tout de même être délivré par huissier et moyennant un délai de préavis de 6 mois.

Cette possibilité est ouverte non seulement à l’entrepreneur individuel mais aussi à l’associé unique d’une EURL ou au gérant majoritaire depuis au moins 2 ans d’une SARL titulaire d’un bail commercial.

Suite à un dépôt de bilan

Dans le cas où une entreprise dépose le bilan et se trouve placée en redressement ou en liquidation judiciaire, l’administrateur ou le liquidateur judiciaire désigné par le tribunal peuvent mettre fin au bail en cours de manière anticipée. La rupture anticipée du bail est également possible lorsque l’entreprise fait l’objet d’une simple procédure de sauvegarde.

Remarque : hors le cadre d’une procédure collective, la cessation d’activité par mise en sommeil d’une société ou même par dissolution volontaire n’ont pas pour effet (sauf clause contraire) de mettre fin de plein droit au bail. De même, le simple fait pour un commerçant, exerçant en entreprise individuelle, de se faire volontairement radier du registre du commerce et des sociétés ne le libère pas automatiquement de son bail.Dans toutes ces situations, les entreprises locataires ont alors intérêt à faire jouer leur faculté de résiliation triennale ou à négocier une résiliation anticipée du bail.

En dehors des cas précédemment examinés, le locataire peut obtenir la résiliation anticipée de son bail en justice dans le cas d’un manquement grave du bailleur à ses obligations : par exemple, un bailleur refusant de réaliser des travaux de mise aux normes lui incombant.

Mais de telles actions judiciaires sont longues et, pendant tout le temps de la procédure, le locataire reste, par principe, tenu de verser les loyers dus.

Une entreprise peut être connue de l’administration et du public par différentes « appellations ».

Lorsqu’elle est constituée en entreprise individuelle, c’est le patronyme du commerçant (plus exactement son nom et son prénom) qui lui donne son nom « administratif », puisqu’on ne distingue pas juridiquement l’entreprise de l’entrepreneur.

Quant à la société, elle est désignée par sa « dénomination sociale », qui doit être précédée ou suivie de l’indication de sa forme (SARL, SAS, SNC…).

Mais, auprès du grand public, une entreprise, qu’elle soit sous forme individuelle ou de société, peut choisir de communiquer sous un nom commercial, différent du nom de l’exploitant ou de sa dénomination sociale. En règle générale, c’est également le nom commercial qui est utilisé comme enseigne pour désigner le fonds de commerce que l’entreprise exploite. L’enseigne étant, quant à elle, le signe visible qui permet d’identifier et de localiser géographiquement un établissement.

Exemple d’utilisation d’un nom commercial : une boulangerie dénommée Le Monde des pains peut être exploitée par une personne physique, par exemple M. Martin, ou par une société, la SARL Lynx.

Le choix d’un nom (nom commercial pour une entreprise individuelle, dénomination sociale ou nom commercial pour une société) est libre, sous réserve des précisions que nous allons voir ci-après.

Remarque : une première limite au libre choix du nom est posée par l’ordre public et les bonnes mœurs. Le nom doit ainsi être licite.

Le nom d’une entreprise prend en général l’une des trois formes suivantes. Il peut faire référence à l’activité de l’entreprise (par exemple Pressing Saint-Nicolas), comporter le nom de l’entrepreneur individuel ou des associés (Oscar Jyr Traiteur, Deshoulière Frères SARL), ou encore être constitué d’un nom de pure fantaisie (SARL Le Loup blanc).

À noter : les associés de société civile professionnelle et de société d’exercice libéral peuvent, depuis 2011 seulement, choisir une dénomination sociale de pure fantaisie précédée ou suivie de l’indication de la forme sociale et la profession exercée (par exemple : SCP vétérinaire le Loup blanc).

Une entreprise peut également être désignée par un sigle, celui-ci bénéficiant de la même protection que le nom.

Le choix du nom d’une entreprise ne doit pas porter atteinte aux droits que des tiers peuvent détenir sur cette « appellation ».

Droits qui résultent d’une marque, d’une création littéraire, d’une dénomination sociale ou d’un nom commercial déjà existant. On reconnaît en effet dans ce domaine une priorité d’usage : l’entreprise qui a adopté en premier un nom commercial ou une dénomination sociale peut ainsi engager des poursuites contre celui qui utilise ce nom ou cette dénomination sur le fondement de la concurrence déloyale. Elle n’obtiendra toutefois gain de cause, à savoir l’interdiction d’utiliser le nom choisi par le tiers, que si celui-ci crée un risque de confusion avec le sien.

Précision : un tel risque existe si le tiers emploie une appellation identique ou quasi identique à la dénomination de l’entreprise et s’il exerce son activité sous ce nom dans la zone géographique où l’entreprise est connue du public. Par ailleurs, les juges apprécient le risque de confusion entre une dénomination sociale et une marque postérieure déposée par un tiers en fonction du degré de similitude entre les produits ou les services commercialisés par la société et ceux désignés par la marque.

Choisir un nom identique à une marque notoire

Choisir un nom identique à une marque notoire ou renommée peut être dangereux, même en l’absence de risque de confusion avec l’entreprise qui est titulaire de cette marque (par exemple, parce qu’elle ne propose pas les mêmes produits ou les mêmes prestations). En effet, cette dernière peut agir en justice contre le tiers pour faire interdire l’utilisation de cette dénomination sociale si elle estime que celui-ci fait un usage parasitaire de son nom (en profitant « indûment » de la renommée de sa marque pour exploiter ses propres produits).

Cas particulier du nom de famille

Le nom d’une entreprise peut comporter le nom patronymique d’un tiers lorsque aucun risque de confusion avec un autre entreprise n’est possible (ce qui est le cas lorsque le nom est répandu ou banal).

Par ailleurs, une société peut porter comme dénomination sociale le nom de famille d’un associé, même si ce nom est porté par un concurrent ou par une autre société, mais à condition que l’associé n’ait pas apporté ce nom à cette autre société et qu’aucun risque de confusion entre les sociétés ne soit possible.

Précision : lorsqu’un associé se retire d’une société à laquelle il a donné son nom, il ne peut pas, sauf convention contraire, demander une modification de la dénomination sociale de celle-ci. Car ce nom patronymique est devenu un signe distinctif qui s’est détaché de la personne physique qui le porte pour s’appliquer à la société.

Les précautions à prendre

Une première précaution consiste donc pour le créateur d’entreprise à vérifier si le nom qu’il envisage est disponible en effectuant une recherche sur la base de données d’Infogreffe (www.infogreffe.fr) qui donne accès, gratuitement, aux noms, noms commerciaux, dénominations sociales et enseignes répertoriés au registre du commerce et des sociétés.

Cette recherche doit être complétée par une consultation de la base de données des marques tenue par l’Institut national de la propriété industrielle (Inpi), bases-marques.inpi.fr. (http://bases-marques.inpi.fr/)

Et si le créateur souhaite créer un site Internet, il doit interroger l’Association française pour le nommage Internet en coopération (Afnic) sur la disponibilité du nom de domaine en « .fr », « .eu »… qu’il souhaite utiliser.

À noter : des recherches plus approfondies (et payantes) auprès de l’Inpi permettent de vérifier s’il existe des marques similaires au nom envisagé (les précédentes démarches visant uniquement les appellations strictement identiques). La simple similarité entre deux appellations pouvant également justifier l’engagement d’une action en concurrence déloyale.

Il est interdit d’utiliser une appellation évoquant une activité réglementée ou un statut particulier lorsque l’on ne remplit pas les conditions législatives ou réglementaires requises pour en bénéficier.

Exemples de termes réglementés : établissement de crédit, société d’expertise comptable, fondation…

De même, le mot « solde » et ses dérivés ne doivent pas être employés dans les noms et dénominations sociales.

Par ailleurs, le nom d’une entreprise doit être exclusivement composé de lettres et de mots de l’alphabet latin et de chiffres arabes ou romains (peu importe que le nom ait ou non un sens en français ou dans une langue étrangère). L’immatriculation d’une entreprise au registre du commerce et des sociétés peut ainsi être refusée si son nom comprend des signes tels que dièse (#) ou des symboles tels que les symboles monétaires (« $ », « £ », « € »), les barres («  », « / ») et les astérisques (« * »). Le signe « @ » semble toutefois bénéficier d’un régime de faveur et est admis tout au moins par certains greffes (car assimilé à la lettre « a »).

Autre élément à proscrire : les signes qui sont susceptibles d’interprétations différentes tels que « X3 », la lettre « X » pouvant être lue « x » ou « dix », et le chiffre « 3 » comme un chiffre, un multiplicateur ou un exposant. En effet, le nom ou la dénomination sociale doit permettre d’identifier l’entreprise ou la société avec certitude.

Mettre ses biens personnels à l’abri des risques économiques de son activité constitue l’une des raisons majeures qui peuvent conduire un entrepreneur individuel à faire le choix de transformer son entreprise en société. En effet, son patrimoine et celui de son entreprise ne faisant qu’un, il peut se retrouver, en cas de difficultés, à devoir rembourser ses créanciers professionnels avec ses biens personnels.

À l’inverse, une société est une structure juridique propre qui possède un patrimoine distinct de celui des associés, ce patrimoine social constituant, dans la plupart des cas, le seul gage des créanciers professionnels. Ainsi, en constituant une société à risque limité (EURL, SARL, SAS), l’entrepreneur ne devra contribuer aux éventuelles pertes de la société que dans la limite des biens qu’il lui aura apportés.

Cette protection patrimoniale a toutefois son revers : faute de garanties suffisantes, les banquiers peuvent être réticents à accorder leur concours à une société. Aussi, très souvent, demandent-ils au dirigeant (associé) de se porter caution pour elle en contrepartie de l’octroi d’un crédit. Ce qui atténue évidemment les effets de la limitation de responsabilité.

Penser aussi à l’EIRL : plutôt que créer une société, l’entrepreneur individuel qui veut protéger son patrimoine personnel a la faculté de se mettre en « entrepreneur individuel à responsabilité limitée » (EIRL). Ce statut lui permet en effet d’affecter à son activité professionnelle les biens qui sont nécessaires et utiles à son exercice. Intérêt du dispositif : en cas de difficulté, seuls les biens affectés, et pas ses biens personnels, pourront faire l’objet de poursuites de la part de ses créanciers professionnels.

D’abord, la société à responsabilité limitée (SARL), structure bien connue qui présente de nombreux atouts : un fonctionnement simple, une responsabilité des associés limitée au montant de leurs apports et un capital librement fixé. Elle peut être choisie par celui qui souhaite s’associer avec une ou plusieurs autres personnes.

Ensuite, l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL), variante de la SARL composée d’un seul associé, en l’occurrence l’entrepreneur. Elle est facilement transformable ensuite en SARL par simple cession de parts sociales.

Enfin, la société par actions simplifiée (SAS), qui connaît un succès grandissant, en particulier en raison de la liberté dont les associés disposent pour déterminer les modalités d’organisation et de fonctionnement de leur société. Comme dans la SARL, la responsabilité des associés y est limitée. Et aucun montant minimal pour le capital social n’est exigé. Elle aussi ne peut être constituée que d’un seul associé (on parle de « SASU »).

À noter que le statut social du dirigeant de société dépendra de la forme sociétaire choisie. En EURL ou en SARL, l’entrepreneur continuera, en tant que gérant associé unique ou associé majoritaire, à relever du régime social des travailleurs indépendants. En revanche, dans une SAS, il sera, en qualité de président, assimilé à un salarié et bénéficiera donc du régime de Sécurité sociale des salariés (hors assurance chômage).

Remarque importante : outre les formalités (rédaction des statuts, immatriculation, publicité des actes…) à accomplir (et leur coût) au moment même de la transformation de l’entreprise en société, la société est astreinte, au quotidien, à un formalisme plus lourd que celui d’une entreprise individuelle : publication des comptes, tenue d’assemblées générales des associés, tenue d’un registre des décisions de l’associé unique dans les EURL et les SASU, modification des statuts lors de certains changements, etc.

Un changement de mode d’exploitation entraîne, en principe, l’imposition des plus-values latentes sur les éléments de l’actif, et notamment de l’accroissement de valeur du fonds de commerce ou de la catèle.

Toutefois, en cas d’apport d’une entreprise individuelle à une société, un régime de faveur optionnel permet d’étaler, voire de différer temporairement ces conséquences fiscales. Ce régime avantageux prendra néanmoins fin lors de la cession des titres de la société.

Et lorsqu’un entrepreneur apporte son entreprise à une société soumise à l’impôt sur les sociétés, il est, en principe, également redevable de droits, assis sur la valeur de l’immobilier, du fonds de commerce ou de la catèle essentiellement, au taux de 3 % ou de 5 % selon les cas. Mais il peut y échapper en souscrivant un engagement de conservation des titres de la société pendant 3 ans.

Relever de l’impôt sur le revenu

Si l’entrepreneur opte pour l’EURL, le résultat qu’il dégagera sera, comme auparavant, imposé à l’impôt sur le revenu, selon le barème progressif, dans la catégorie d’imposition dont relève son activité, à savoir les bénéfices industriels et commerciaux (BIC), les bénéfices non commerciaux (BNC) ou les bénéfices agricoles (BA). À noter toutefois qu’il peut opter pour l’impôt sur les sociétés (IS). Attention, cette option est irrévocable.

S’il crée une SARL, il peut également être soumis à ce régime d’imposition. À condition toutefois qu’elle soit exclusivement détenue par des membres de sa famille et qu’il exerce une option en ce sens. Dans ce cas, son assiette imposable ne dépendra pas des sommes qu’il aura effectivement appréhendées mais de la quote-part de résultat qui lui reviendra en raison de son pourcentage de participation au sein de la société.

Relever de l’impôt sur les sociétés

Si l’entrepreneur décide de constituer une SARL (sans opter pour le régime exposé ci-dessus) ou une SAS, les résultats de sa société seront alors imposés à l’IS au taux de 33,1/3 % ou, sous conditions et à hauteur de 38 120 € uniquement, au taux de 15 %.

De son côté, il sera imposé sur les rémunérations que la société lui versera en qualité de dirigeant, en principe dans la catégorie des traitements et salaires. Parallèlement, la société pourra, sauf exceptions, déduire de son résultat ces rémunérations.

L’avantage du régime de la taxation à l’IS réside dans le fait que l’entrepreneur ne sera imposé à titre personnel sur le résultat de l’activité qu’à hauteur des sommes qu’il percevra effectivement sous forme de dividendes. Si le bénéfice réalisé n’est pas distribué mais réinvesti au sein de la société, il ne sera pas imposé personnellement sur celui-ci.

Les situations de vote de décisions collectives sont parmi les plus propices aux conflits entre associés.

Des associés majoritaires peuvent, par exemple, reprocher aux associés minoritaires d’avoir abusé de leur minorité de blocage pour faire échec à l’adoption d’une décision.

À l’inverse, des associés minoritaires peuvent faire grief aux majoritaires d’avoir abusé de leur position pour imposer une décision.

Et parfois, dans le cas d’une répartition égalitaire du capital, ce peut être un associé égalitaire (ou plusieurs associés appartenant à un bloc égalitaire) qui reprochera(ont) à l’autre associé égalitaire (ou aux associés de l’autre bloc) le sens de son (leur) vote.

Dans ces différentes situations, les associés qui estiment que le vote de leurs coassociés est abusif peuvent engager à l’encontre de ces derniers une action en justice. Il s’agira d’une action :

– en « abus de majorité » lorsqu’elle est dirigée contre des associés majoritaires ;

– en « abus de minorité » lorsqu’elle est dirigée contre des associés minoritaires ;

– en « abus d’égalité » lorsqu’elle est dirigée contre des associés égalitaires.

Par une action en abus de majorité, les associés minoritaires peuvent obtenir l’annulation de la décision contestée ainsi que, le cas échéant, la condamnation des majoritaires à des dommages et intérêts.

Dans le cadre d’une action en abus de minorité ou d’égalité, les associés reconnus fautifs peuvent également être condamnés à des dommages et intérêts.

Mais cette action ne permet pas d’obtenir du juge qu’il prenne lui-même la décision à laquelle les associés minoritaires ou égalitaires ont fait obstacle.

Le juge ne peut que désigner un mandataire ad hoc, qui aura pour mission de participer à la prochaine assemblée, en lieu et place des associés fautifs, et de prendre position en leur nom sur la décision à laquelle ces derniers avaient fait échec.

Remarque importante : dans tous les cas, l’action en abus de majorité, de minorité ou d’égalité ne peut être accueillie favorablement que s’il est démontré que le vote des associés attaqués ne visait qu’à favoriser leurs intérêts, au détriment de ceux des autres associés et de celui de la société.Attention, ces conditions sont cumulatives. Il n’y a pas d’abus du droit de vote lorsque le vote contesté, bien que contrariant les intérêts particuliers de certains associés, reste conforme à l’intérêt social.

Lorsque le conflit entre associés est tel qu’il empêche le fonctionnement normal de la société au point de menacer celle-ci de péril, la désignation en justice d’un administrateur provisoire (ou administrateur judiciaire) peut être sollicitée par l’un d’eux ou par les dirigeants.

L’administrateur provisoire a alors pour mission de gérer temporairement la société, en lieu et place de ses dirigeants, qui se trouvent de ce fait dessaisis de leurs fonctions.

À noter : en pratique, la mission de l’administrateur provisoire est une mission rémunérée. La décision qui prononce sa nomination fixe le montant de cette rémunération, laquelle doit normalement être prise en charge par la société. Cependant, il est parfois possible de faire peser la charge de cette rémunération sur les associés responsables de la crise sociale.

La durée et l’étendue du mandat de l’administrateur provisoire sont fixées dans la décision judiciaire qui le nomme.

Remarque : le recours à la désignation d’un administrateur provisoire ne s’impose qu’en cas de crise sociale aiguë. Pour les crises sociales d’une moindre gravité, la nomination d’un contrôleur judiciaire ou d’un mandataire ad hoc peut être envisagée.Investi d’une simple mission d’observation et d’information, le contrôleur de gestion (ou observateur de gestion) peut être désigné lorsque le fonctionnement de la société est régulier, mais qu’un conflit entre associés en cours nécessite la protection d’intérêts particuliers.Le mandataire ad hoc, quant à lui, est un mandataire de justice auquel est confiée une mesure ponctuelle : par exemple convoquer l’assemblée et fixer son ordre du jour.

Un élément essentiel doit exister lors de la constitution d’une société et pendant toute la durée de vie de celle-ci : il s’agit de l’affectio societatis.

L’affectio societatis, c’est cette volonté qui doit animer tous les associés d’une même société de collaborer sur un pied d’égalité.

Voilà pourquoi le législateur a fait de la mésentente entre associés – du moins lorsqu’elle paralyse le fonctionnement de la société – un cas de dissolution anticipée de la société, car dans cette situation, l’affectio societatis a disparu.

La dissolution n’est toutefois pas automatique. Elle suppose une action judiciaire.

Tout associé peut engager cette action, à l’exception cependant de celui qui est à l’origine de la mésentente.

Reste que la disparition de la société comme solution à un conflit n’est évidemment pas sans conséquences. Conséquences économiques bien sûr, mais aussi fiscales.

D’où l’intérêt d’avoir prévu dans les statuts une clause d’exclusion permettant de « se débarrasser » d’un associé plutôt que de devoir dissoudre la société.

La plupart des mesures de gestion des conflits entre associés sont de type curatif et nécessitent un passage préalable devant le juge.

La mesure d’exclusion a, quant à elle, la vertu de pouvoir être préventive et d’être en mise en œuvre au sein de la société, sans recours au juge.

Attention : par nature, une mesure d’exclusion expose au risque d’un contentieux judiciaire. L’associé exclu pouvant tenter de contester les motifs de son exclusion, la procédure d’exclusion ou encore les conditions de rachat de ses titres.Afin de diminuer le risque de contentieux, il convient de rédiger avec le plus grand soin une clause d’exclusion et de veiller à ce qu’elle soit mise en œuvre avec la plus grande rigueur.Car l’invalidation par un tribunal d’une mesure d’exclusion peut être particulièrement préjudiciable : annulation de la décision d’exclusion (et donc, éventuellement, obligation de réintégrer l’associé exclu dans la société), octroi à l’associé exclu de dommages et intérêts pour compenser le préjudice (économique mais aussi, le cas échéant, moral) que lui a causé son exclusion.

Dans certaines sociétés, les clauses statutaires d’exclusion sont expressément autorisées par les textes. C’est le cas en particulier des sociétés par actions simplifiées (SAS) et des sociétés à capital variable.

À noter : on peut également évoquer les sociétés civiles professionnelles – dans lesquelles l’exclusion d’un associé peut être prononcée en cas d’interdiction, même temporaire, d’exercer la profession – et les sociétés d’exercice libéral pour lesquelles les décrets propres à chaque profession peuvent prévoir des cas d’exclusion des associés.

Dans les autres formes de sociétés, la jurisprudence admet également les clauses statutaires d’exclusion, sous réserve qu’elles aient été prévues dans les statuts d’origine ou aient été adoptées en cours de vie sociale par une décision unanime des associés.

À noter : les textes applicables aux SAS et aux sociétés à capital variable imposent une règle identique.

Quelle que soit la forme de société, la clause d’exclusion doit fixer précisément les conditions et les modalités de la procédure d’exclusion :

– détermination de l’organe social habilité à prendre la décision (collectivité des associés ou autre organe) ;

À noter : dans les sociétés à capital variable, cet organe ne peut être que la collectivité des associés, laquelle doit, de surcroît, se prononcer à la majorité fixée pour la modification des statuts.

– conditions d’adoption de la décision d’exclusion (condition de vote…) ;

– détermination des motifs d’exclusion ;

Précision : outre le comportement fautif (violation des statuts, de la loi…), ces motifs peuvent également tenir dans la disparition des conditions particulières nécessaires à la réalisation de l’objet social (par exemple : exercer telle activité professionnelle, être détenteur de tel label ou satisfaire à telle norme professionnelle, présenter une certaine surface financière, etc.).Le motif d’exclusion peut aussi être le changement de contrôle d’un associé personne morale.Par ailleurs, pour éviter la dissolution de la société pour mésentente, on peut prévoir le rachat forcé des titres (donc l’exclusion) de l’associé sollicitant la dissolution.

– conditions de rachat des titres.

À noter : il ne peut y avoir d’exclusion sans clause statutaire d’exclusion. Même une décision d’exclusion votée à l’unanimité des associés ne peut pallier l’absence d’une telle clause.

Par ailleurs, quelle que soit la forme de société, y compris la SAS ou les sociétés à capital variable, la jurisprudence encadre l’exclusion d’associé par deux principes :

– l’associé dont l’exclusion est envisagée ne peut être privé de son droit de participer au vote de son exclusion(1) ;

À noter : dans une récente affaire, la Cour de cassation a déclaré nulle l’exclusion d’un associé au motif que la clause statutaire sur la base de laquelle son exclusion avait été votée était irrégulière. En effet, cette clause précisait que l’associé concerné par la mesure d’exclusion ne pouvait pas prendre part au vote de la décision (cassation commerciale, 9 juillet 2013, n° 11-27235).

– l’associé concerné par la mesure d’exclusion doit être en mesure de faire état de ses observations avant que la décision d’exclusion ne soit prononcée.

(1) Tout au moins dans les hypothèses où – comme c’est le plus souvent le cas – la décision d’exclusion suppose un vote de la collectivité des associés.

Les similitudes entre la SARL et la SAS

Au cours de ces dernières années, la société à responsabilité limitée (SARL) et la société par actions simplifiée (SAS) ont vu leur régime juridique se rapprocher. Ainsi, toutes deux peuvent être aussi bien constituées avec plusieurs associés qu’avec un associé unique (EURL et Sasu).

Aucun capital minimal n’est exigé à la constitution d’une SARL ou d’une SAS.

On peut y faire des apports en capital et des apports en industrie.

Et depuis 2009, les SAS, à l’instar des SARL, ne sont plus tenues de désigner de manière systématique un commissaire aux comptes.

Ces caractéristiques font de la SAS et de la SARL des structures particulièrement adaptées aux PME. Et de fait, elles constituent la très grande majorité des sociétés qui sont créées chaque année en France.

Les différences entre la SARL et la SAS

Au-delà de ces similitudes, la SARL et la SAS demeurent des formes sociales fondamentalement différentes.

Les cessions de titres

La SARL appartient à la catégorie des sociétés de personnes, tandis que la SAS est une société par actions.

De ce fait, les cessions de parts sociales de SARL et d’actions de SAS obéissent à des régimes juridique et fiscal bien distincts.

Rappel :
juridiquement, les cessions à des tiers de parts sociales de SARL sont soumises à l’agrément des associés (en revanche, sauf clauses statutaires contraires, les cessions de parts sociales entre associés, conjoints, ascendants et descendants sont libres). Par ailleurs, les cessions de parts sociales de SARL donnent lieu à un lourd formalisme. Toute cession de parts implique en effet une modification des statuts (précisément de l’article détaillant la composition du capital), les statuts modifiés ainsi que l’acte de cession devant être déposés au greffe du tribunal de commerce. De plus, pour que la cession soit opposable à la société, un exemplaire original de l’acte doit lui être, en principe, signifié par huissier ou être déposé au siège social contre remise d’une attestation de ce dépôt par le gérant. Les cessions d’actions de SAS sont, quant à elles, par nature libres et se formalisent par simple virement de compte à compte. Cependant, la loi offre aux associés de SAS la possibilité de limiter (voire d’écarter) ce principe de libre cessibilité en introduisant dans les statuts des clauses d’agrément ou d’inaliénabilité des actions ou encore d’exclusion. Fiscalement, les cessions de parts sociales de SARL sont, en règle générale, soumises au droit d’enregistrement de 3 % liquidé sur le prix exprimé dans l’acte augmenté des charges, ou sur la valeur réelle si elle est supérieure, après application d’un abattement calculé selon la formule suivante : 23 000 € x nombre de parts cédées/nombre total des parts de la société. Les cessions d’actions de SAS sont, quant à elles, assujetties au droit d’enregistrement au taux de 0,1 %.
L’organisation et le fonctionnement de la société

En outre, alors que l’organisation et le fonctionnement d’une SARL sont essentiellement dictés par des règles légales, le régime de la SAS fait la part belle à la liberté contractuelle.

Ainsi, les statuts d’une SAS déterminent librement l’organisation de la direction de la société.

Le seul organe obligatoire est la présidence. Étant précisé qu’il ne peut y avoir qu’un seul président par SAS, une personne physique ou une personne morale.

Sous cette réserve, les statuts peuvent prévoir toutes sortes d’organes de direction, individuels ou collégiaux et en définir les modalités d’organisation et de fonctionnement.

De même, alors que dans les SARL toute décision impliquant une modification des statuts nécessite une décision collective des associés adoptée aux conditions de quorum et de majorité des décisions extraordinaires, les statuts de SAS déterminent librement les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient.

Seules quelques décisions de SAS sont impérativement soumises à une décision de la collectivité des associés : modification du capital, fusion, scission, dissolution, transformation de la SAS en une société d’une autre forme, nomination de commissaires aux comptes, approbation des comptes annuels. Mais même pour ces décisions, les conditions de leur adoption sont librement fixées par les statuts.

Le statut des dirigeants

La SARL et la SAS se différencient également sur le terrain du statut juridique et social de leurs dirigeants.

Sachant que les gérants de SARL ne peuvent être que des personnes physiques, alors que les dirigeants de SAS peuvent être aussi bien des personnes physiques que des personnes morales. À ce titre, la SAS est souvent mieux adaptée à l’organisation de groupes de sociétés.

Sur le plan social, le gérant de SARL, s’il est majoritaire ou appartient à un collège de gérance majoritaire(1) , est soumis au régime des travailleurs non salariés.

En revanche, le président et les autres dirigeants d’une SAS sont, dans tous les cas, affiliés au régime général de la Sécurité sociale, quelle que soit leur part dans le capital social.

À noter : les dirigeants de SARL à l’IS et de SAS sont, en principe, soumis au régime fiscal des traitements et salaires, quelle que soit leur détention du capital.

Par ailleurs, le dispositif d’assujettissement aux cotisations sociales des dividendes versés aux dirigeants de société, instauré par la loi de finances pour 2013, est applicable aux gérants de SARL mais ne concerne pas, a priori, les dirigeants de SAS.

Ce sont ces différences qui, en pratique, peuvent motiver la transformation d’une SARL en SAS.

Notre conseil : en dépit des atouts de la SAS, l’intérêt de la transformation d’une SARL en SAS doit s’apprécier au cas par cas, selon la situation et les priorités de la société, de ses associés et des dirigeants. Elle doit être d’autant plus réfléchie que la transformation est une opération lourde et relativement coûteuse.

(1) Pour déterminer si un gérant est majoritaire ou appartient à un collège de gérance majoritaire, sont prises en compte les parts détenues en toute propriété ou en usufruit par le gérant, son conjoint ou son partenaire lié par un Pacs et ses enfants mineurs non émancipés, ainsi que les parts de la SARL détenues par une société que le gérant contrôle lui-même ou par l’intermédiaire des personnes visées ci-dessus.

Établissement de rapports préalables

La transformation d’une SARL en une société d’une autre forme doit, par principe, être précédée du rapport d’un commissaire aux comptes (CAC) sur la situation de la société.

Cependant, l’article L. 223-43 du Code de commerce, qui édicte cette obligation, ne vise expressément que la transformation en société en nom collectif, en commandite simple ou en commandite par actions. Aussi, son application aux cas de transformations en SAS fait l’objet de discussions. Mais compte tenu de la sanction attachée à cet article – la nullité de la transformation –, la prudence commande d’établir ce rapport en cas de transformation d’une SARL en SAS.

À noter : si la société est d’ores et déjà dotée d’un CAC, celui-ci pourra se charger de l’établissement du rapport. Dans le cas contraire, il faudra désigner un CAC pour cette mission ponctuelle.

Si la SARL n’a pas de CAC, sa transformation en SAS implique également la désignation d’un ou plusieurs commissaires à la transformation chargés d’apprécier, sous leur responsabilité, la valeur des biens composant l’actif social et les avantages particuliers pouvant exister au profit d’associés ou de tiers. Cette mission donne lieu à l’établissement d’un rapport, dans lequel le ou les commissaires à la transformation doivent également attester que le montant des capitaux propres est au moins égal à celui du capital social. Ce rapport doit, au moins 8 jours avant la date de l’assemblée statuant sur la transformation, être tenu, au siège social, à la disposition des associés et déposé au greffe du tribunal de commerce.

Important : si la SARL est déjà dotée d’un CAC, la désignation d’un commissaire à la transformation n’est pas obligatoire. Mais même dans ce cas, le rapport sur la valeur des biens composant l’actif social et les avantages particuliers (ainsi que sur la situation des capitaux propres par rapport au capital) doit, selon le Comité de coordination du registre du commerce et des sociétés, être établi. C’est donc au CAC de la société qu’il reviendra de l’établir.

Décision de transformation

La transformation d’une SARL en SAS doit être adoptée à l’unanimité des associés (et non pas seulement des associés présents ou représentés) lors de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur l’opération de transformation. À l’occasion de cette décision, les associés adopteront les nouveaux statuts de la société sous forme de SAS.

À noter : si la SARL comporte un comité d’entreprise, celui-ci doit être au préalable informé et consulté sur l’opération de transformation.

Formalités

La décision de transformation doit faire l’objet des formalités de publicité suivantes :

– insertion dans un journal d’annonces légales du lieu du siège social ;

– dépôt du dossier d’inscription modificative au centre de formalités des entreprises (CFE) ;

– insertion au Bodacc.

C’est seulement une fois ces formalités accomplies que la transformation sera opposable aux tiers.

En revanche, à l’égard de la société et des associés, la transformation prend effet dès le jour où elle a été décidée (sans effet rétroactif possible).

Comptes sociaux

La transformation n’entraînant pas la création d’une personne morale nouvelle, il n’y a donc pas lieu, en cours d’exercice, d’arrêter les comptes au jour de la transformation, sauf décision contraire des associés.

Le bilan et les comptes de l’exercice en cours seront arrêtés et approuvés et le résultat affecté conformément aux règles applicables à la SAS.

Sort des contrats en cours

La transformation n’a pas d’incidence non plus, en principe, sur les contrats en cours (contrat de bail, contrats de travail, contrats commerciaux…). Toutefois, au préalable, il convient de s’assurer que les contrats en cours ne contiennent pas de clauses imposant à la société l’agrément de son cocontractant ou l’information de celui-ci en cas de transformation.

Effets à l’égard des dirigeants sociaux

La décision de transformation met fin aux fonctions du ou des gérants en place.

Précision : mais, sauf clause contraire, les cautionnements donnés par ces gérants en garantie des dettes de la société sont maintenus.

La décision de transformation doit donc s’accompagner de la désignation d’un nouveau dirigeant qui peut très bien être le ou les gérant(s) de la SARL transformée.

Effets à l’égard des associés

Du fait de la transformation, les associés se voient attribuer des actions en échange de leurs parts sociales. Ces actions sont soumises, dans le patrimoine des associés, au même régime que les parts qu’elles remplacent (par exemple, biens communs dans un régime de la communauté).

Régime fiscal de la transformation

Si la SARL était soumise à l’impôt sur les sociétés, sa transformation en SAS ne donne lieu qu’au droit fixe d’enregistrement de 125 €. Si, en revanche, avant sa transformation, la société était assujettie à l’impôt sur le revenu, le droit de mutation est applicable aux apports purs et simples d’immeubles, de droits immobiliers de fonds de commerce(2), de catèle, de droits au bail ou de promesses de bail qui auraient été faits à la société depuis le 1er août 1965 par des personnes non soumises à l’impôt sur les sociétés. Mais l’opération peut être réalisée moyennant un simple droit fixe si tous les associés s’engagent à conserver leurs titres pendant au moins 3 ans à compter de la date du changement de régime fiscal.

À noter : le montant de ce droit fixe est de 375 € ou de 500 € selon que le capital social est inférieur ou non à 225 000 €.

(2) Étant rappelé que pour les fonds de commerce et biens assimilés, le droit de mutation est progressif et ne s’applique qu’à la fraction de la valeur excédant 23 000 €.