Focus sur la réduction du capital social

La réduction du capital n’est pas seulement une mesure d’apurement des pertes. Elle peut aussi être envisagée pour bien d’autres motifs et notamment pour permettre le départ d’un associé, gérer des excédents d’actifs ou encore faciliter certaines opérations de restructuration (fusion, scission…). Dans tous les cas, le motif pour lequel la réduction de capital a été décidée détermine son régime juridique et fiscal. Schématiquement, on distingue les opérations de réduction du capital motivées par des pertes de celles qui ne sont pas motivées par des pertes.

Réduction du capital motivée par des pertes La réduction du capital peut constituer une mesure d’assainissement de la situation financière d’une société lorsqu’elle a subi des pertes.

La mise en œuvre d’une opération de réduction du capital est souvent motivée par le souci d’assainir la situation financière d’une société ayant subi des pertes. La réduction du capital permet d’aligner celui-ci sur le niveau de l’actif net.

À noter : la réduction du capital pourra s’opérer par réduction du nombre de titres ou de la valeur nominale de ceux-ci.

La réduction du capital motivée par des pertes est parfois le préalable nécessaire à l’entrée au capital de nouveaux investisseurs. C’est l’hypothèse du « coup d’accordéon ». En pratique, avant d’apporter des capitaux frais à une société en difficulté financière, les investisseurs vont exiger un apurement des pertes par la voie d’une opération de réduction du capital (qui peut aboutir à ramener le capital à zéro). Cette réduction est alors suivie d’une augmentation du capital réservée aux investisseurs.

Réduction du capital non motivée par des pertes La réduction du capital peut également être motivée par la volonté de distribuer des actifs aux associés/actionnaires ou encore destinée à permettre le départ d’un associé de la société.

À l’inverse du cas où elle est engagée en raison des pertes subies par la société, la réduction du capital peut être motivée par la volonté de distribuer des actifs aux associés/actionnaires. Ce peut être le cas lorsque le capital social apparaît surdimensionné par rapport à la taille de la société ou à son niveau d’activité.

En pratique, la réduction du capital par distribution d’actifs est assez peu recommandée, car cette distribution sera taxable au régime des distributions de dividendes.

La réduction du capital peut également intervenir par voie de rachat par la société de ses propres titres. Les titres ainsi rachetés sont par suite immédiatement annulés.

À noter : ce cas de réduction du capital bénéficie aujourd’hui d’un régime fiscal plus favorable que celui applicable aux distributions d’actifs (voir plus loin).

Dans les sociétés civiles et les SARL, ce rachat peut résulter d’une contrainte légale. Les associés de sociétés civiles bénéficient d’un droit de retrait, qui peut amener la société – si la reprise des parts de l’associé retrayant par un autre associé ou par un tiers n’est pas envisagée ou refusée – à devoir racheter elle-même ses parts, qu’elle annulera ensuite.

Dans les SARL, la loi soumet à agrément toute cession de parts sociales à un tiers et prévoit qu’en cas de refus d’agrément, les autres associés doivent acquérir ou faire acquérir les parts ou que la société peut procéder par voie de réduction du capital pour racheter les titres (qu’elle annulera ensuite).

Outre ces situations, la réduction du capital par rachat de titres peut être décidée dans le cas de l’exclusion d’un associé/actionnaire et, plus généralement, pour gérer des situations de sortie du capital d’associés/d’actionnaires lorsque la cession des titres du sortant à un associé/actionnaire en place ou à un tiers n’est pas envisagée ou pas possible.

La réduction du capital par rachat des titres peut, par ailleurs, être motivée par le souci de gérer des excédents d’actifs – notamment parce que ceux-ci pourraient décourager de potentiels repreneurs de la société – ou de faciliter une opération d’augmentation de capital, une fusion, une scission (le rachat des titres permet de calculer le rapport d’échange des actions) ou une émission de valeurs mobilières donnant droit à des actions nouvelles (le rachat des titres permet ici de déterminer les conditions d’attribution ou de souscription des actions nouvelles avec plus d’exactitude et en limitant les rompus).

Important : lorsqu’elle n’est pas liée au départ d’un associé/actionnaire en particulier, la réduction du capital par rachat des titres doit être mise en œuvre dans le respect du principe d’égalité entre les associés/actionnaires. La société doit donc faire une offre de rachat à tous ses associés/actionnaires.

Conditions de mise en œuvre d’une opération de réduction du capital Les conditions de mise en œuvre d’une réduction de capital varient selon la forme de la société, mais dans tous les cas, la décision appartient à la collectivité des associés.

La décision de réduire le capital appartient à la collectivité des associés.

Dans les SARL et SA, cette décision doit être prise dans les conditions de quorum et de majorité des décisions extraordinaires. Dans les SAS, les conditions de vote de la décision sont celles fixées par les statuts. Dans les sociétés civiles, la décision est prise par la collectivité des associés statuant aux conditions de majorité prévues par les statuts et, à défaut, à l’unanimité. L’assemblée ayant voté la réduction du capital peut ensuite déléguer au dirigeant (uniquement le conseil d’administration ou le directoire pour les SA) la mise en œuvre de la réduction du capital.

Dans les SA, SAS et SARL dotées d’un commissaire aux comptes, la tenue de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur la réduction du capital doit être précédée d’un rapport du commissaire aux comptes sur les causes et les conditions de la réduction du capital envisagée. Ce rapport devra être communiqué aux associés au moins 15 jours avant l’assemblée.

Pour permettre au commissaire aux comptes d’établir son rapport, les dirigeants devront lui adresser le projet de réduction suffisamment tôt. Dans les SARL, un délai est même imposé : le projet de réduction du capital doit être communiqué au commissaire aux comptes au moins 45 jours avant la date de l’assemblée générale devant statuer sur la réduction du capital.

Par ailleurs, dans les SA, SAS et SARL, la réduction du capital, lorsqu’elle n’est pas motivée par des pertes, doit être mise en œuvre dans le respect du droit d’opposition que la loi réserve aux créanciers de la société. La réduction du capital s’opère alors en deux temps. Dans un premier temps, la collectivité des associés/actionnaires décide la réduction du capital sous la condition suspensive de l’absence d’opposition des créanciers. Le procès-verbal de cette assemblée est déposé au greffe du tribunal de commerce. Ce dépôt fait courir le délai d’opposition des créanciers, qui est de :– 1 mois pour les SARL ;– 20 jours pour les SA, SAS.

À l’issue de ce délai, si aucune opposition n’a été signifiée, le dirigeant, à qui l’assemblée générale a délégué le pouvoir de mettre en œuvre la réduction du capital, dresse un procès-verbal aux fins de constater la levée de la condition suspensive et le caractère définitif de la réduction du capital.

La réduction du capital ne peut intervenir qu’après le délai d’opposition et sous réserve qu’à l’expiration de celui-ci, aucune opposition ne soit à signaler, ou après que les oppositions signifiées durant le délai ont été purgées.

À noter : les oppositions doivent être signifiées à la société par acte extrajudiciaire et portées devant le tribunal de commerce, lequel peut décider soit le rejet de l’opposition, soit la constitution de garanties si la société en offre et que celles-ci sont jugées suffisantes, soit le remboursement des créances.

Dans le cas d’une réduction de capital par voie de rachat des parts, le rachat doit être réalisé au plus tard dans les trois mois de l’expiration du délai d’opposition des créanciers.

Important : la réalisation de la réduction du capital doit, dans tous les cas, être suivie de l’accomplissement de formalités (enregistrement, publicité et inscription modificative au greffe).

Fiscalité de l’opération de réduction de capital La réduction du capital dans une société est soumise au droit d’enregistrement et si elle donne lieu à une répartition au profit des associés/actionnaires, les sommes versées sont, en principe, taxées en tant que revenus distribués.

Pour les sociétés

Le procès-verbal actant la réduction du capital est assujetti à la formalité d’enregistrement. Le coût fiscal, pour une réduction par annulation ou réduction du nominal ou du nombre de titres avec remboursement aux associés/actionnaires, est celui du droit fixe de 375 €, qui est porté à 500 € pour les sociétés dont le capital est supérieur ou égal à 225 000 €.

Attention : dans le cas d’une réduction du capital par rachat des titres, si l’opération a donné lieu à deux actes (un acte constatant la réduction et un acte de cession pour le rachat), l’opération sera assujettie à deux séries de droits d’enregistrement : le droit fixe de 375 € (ou 500 €) et le droit proportionnel applicable au prix de cession.

Lorsque la réduction du capital ne donne pas lieu à remboursement aux associés/actionnaires, elle est soumise au droit fixe de 125 €.

Pour les associés/actionnaires

Si la réduction du capital n’a donné lieu à aucune répartition au profit des associés/actionnaires (répartition motivée par des pertes, en particulier), il n’y a pas d’imposition.

Dans le cas contraire, les sommes versées aux associés/actionnaires dans le cadre d’une opération de réduction du capital sont en principe taxées en tant que revenus distribués (sauf les sommes présentant le caractère de remboursement d’apport ou de prime d’émission, à condition que tous les bénéfices et réserves autres que la réserve légale aient été auparavant répartis).

Toutefois, depuis le 1er janvier 2015, dans le cas d’une réduction du capital par rachat de droits sociaux, les sommes ou valeurs versées aux associés/actionnaires à ce titre relèvent du seul régime des plus-values. Il s’agira précisément :– du régime des plus-values de cession de valeurs mobilières et droits sociaux pour les associés/actionnaires personnes physiques détenant les titres dans le cadre de leur patrimoine privé ;– du régime des plus-values professionnelles pour les entreprises.

À noter : ces règles s’appliquent également aux sociétés civiles à l’impôt sur les sociétés. En revanche, dans les sociétés civiles relevant de l’impôt sur le revenu, lorsque la réduction du capital est motivée par le retrait d’un associé et donne lieu à l’attribution à ce dernier d’éléments d’actifs sociaux, l’opération peut être assimilée à une dissolution partielle de la société. De ce fait, l’éventuelle plus-value sera imposée de la même façon que s’il y avait eu cession à titre onéreux des éléments d’actifs attribués. Et par principe, l’imposition correspondante est supportée, non par l’associé sortant, mais par les associés présents à la clôture de l’exercice au cours duquel l’opération a été mise en œuvre (au prorata de leurs droits sur le résultat). Il est possible de déroger à cette règle par une convention. Toutefois, cette convention n’aura d’effet qu’entre les parties et ne sera pas opposable à l’administration fiscale, qui considère que seuls les associés présents à la clôture sont redevables de l’impôt.

Vérification du montant des charges locatives

Je suis propriétaire d’un appartement que je loue. Dernièrement, avant la régularisation annuelle des charges locatives, j’ai fait parvenir à mon locataire un document de décompte par poste de dépenses. Ce dernier me demande maintenant de lui adresser un certain nombre de pièces justificatives. Dois-je m’exécuter ?

Oui. Pour permettre au locataire de vérifier l’étendue et le montant de ses charges locatives (entretien de l’ascenseur, des espaces verts, service de ménage, taxe d’enlèvement des ordures ménagères, par exemple), le bailleur doit tenir les justificatifs correspondants à sa disposition, et ce pendant une durée de 6 mois à compter de l’envoi du décompte des charges locatives. Afin de faciliter les rapports avec votre locataire, vous pouvez jouer la carte de la transparence et lui adresser, par voie dématérialisée ou postale, une copie de tous les justificatifs nécessaires comme les factures, les contrats de fournitures et d’entretien, les quantités globales consommées et le prix unitaire de ces consommations (eau, électricité, chauffage…).

Droit des associés de SARL de consulter les documents sociaux

L’un des associés de la SARL dont je suis gérant souhaite consulter les procès-verbaux des 2 dernières assemblées générales. J’entretiens des rapports un peu difficiles avec lui. Suis-je tenu d’accéder à sa demande ? Si oui, la consultation peut-elle avoir lieu ailleurs qu’au siège social car je ne suis pas très favorable à ce qu’il s’y rende ?

Oui, car les associés d’une SARL ont le droit de prendre connaissance, à tout moment, de certains documents sociaux concernant les 3 derniers exercices (comptes annuels, rapports soumis aux assemblées, procès-verbaux des assemblées). Et ce droit doit s’exercer au siège social par l’associé lui-même. Pour autant, les associés n’ont pas le droit d’y accéder librement. Ainsi, vous pouvez, par exemple, prévoir que la consultation des documents sociaux par cet associé aura lieu sur rendez-vous et donc en votre présence.

Bail commercial : le régime dérogatoire du bail de courte durée

Comme vous le savez, le bail commercial est un contrat de location conclu entre le propriétaire d’un local à usage commercial et le propriétaire du fonds de commerce exploité dans ce local. Il doit être conclu pour une durée minimale de 9 ans. Toutefois, à certaines conditions, les parties peuvent prévoir une durée plus courte, à condition qu’elle n’excède pas 3 ans. Dans ce cas, on parle de « bail précaire » ou de « bail de courte durée ». Zoom sur la réglementation applicable en la matière.

L’intérêt du bail de courte durée Lorsqu’il est conclu pour une durée de trois ans au plus, un bail peut échapper au statut des baux commerciaux. Juliana Bazureau

Lorsqu’ils concluent un bail portant sur un immeuble à usage commercial pour une durée inférieure ou égale à 3 ans, bailleur et locataire peuvent convenir que ce contrat de bail ne sera pas soumis aux règles impératives régissant les baux commerciaux.

Ce type de convention peut être utilisé pour la location de locaux provisoirement installés, appelés à disparaître ou à changer d’affectation à court ou moyen terme, ou tout simplement lorsque propriétaire et locataire souhaitent, pour diverses raisons, s’engager de façon temporaire.

La conclusion d’un tel bail permet également au bailleur de « tester » le locataire sans avoir à supporter les inconvénients d’un bail classique (c’est-à-dire le droit au renouvellement et, en cas de refus de renouvellement, le paiement d’une indemnité d’éviction). Quant au locataire, le bail dérogatoire lui permet d’exercer une activité commerciale en ne s’engageant à l’égard du propriétaire du local que pour une durée réduite. Ce qui sera très appréciable si son activité se révèle déficitaire.

Les règles applicables Lors de la conclusion d’un bail de courte durée, les parties doivent indiquer, de façon claire et non équivoque, leur volonté de se placer hors du champ d’application du statut des baux commerciaux. Juliana Bazureau

Obligatoirement conclu pour une durée inférieure ou égale à 3 ans, le bail précaire échappe – c’est tout l’intérêt de ce contrat – au statut des baux commerciaux. En effet, il est régi par les stipulations prévues par les parties dans le contrat ainsi que, le cas échéant, par les dispositions de droit commun du bail.

Attention, lors de la conclusion du bail, bailleur et locataire doivent indiquer, de façon claire et non équivoque, leur volonté de se placer hors du champ d’application du statut des baux commerciaux. En pratique, il leur est vivement recommandé de prévoir dans le contrat une clause visant expressément l’article L. 145-5 du Code de commerce (relatif au bail de courte durée). À défaut, le contrat risquerait d’être requalifié en bail commercial.

Précision : il est possible de conclure plusieurs baux dérogatoires successifs, pour le même fonds de commerce et pour les mêmes locaux, à condition toutefois que la durée cumulée de ces baux successifs soit inférieure à 3 ans.

L’échéance du bail À l’expiration de la période de trois ans (ou de la durée moindre convenue), le locataire doit quitter les lieux sans pouvoir revendiquer l’octroi d’une indemnité d’éviction. Juliana Bazureau

Par définition, le bail de courte durée offre au locataire peu de stabilité sur le fonds loué. En effet, celui-ci ne bénéficie pas du droit au renouvellement et doit, à l’expiration du contrat, quitter les lieux sans pouvoir revendiquer l’octroi d’une quelconque indemnité d’éviction (sauf stipulation contraire). Et si, à l’expiration de la durée de 3 ans, bailleur et locataire décident de renouveler leur convention ou de conclure un nouveau bail portant sur les mêmes locaux, le contrat devient, cette fois, soumis au statut des baux commerciaux.

À noter : le locataire peut toutefois renoncer au bénéfice du statut des baux commerciaux, à condition que cette renonciation intervienne postérieurement au renouvellement ou à la conclusion du nouveau bail. Elle doit, en outre, résulter d’une volonté non équivoque, la conclusion d’un nouveau bail dérogatoire ne suffisant pas à caractériser la renonciation du locataire au bénéfice du statut des baux commerciaux.

De même, le bail deviendra soumis au statut si le locataire demeure dans les lieux au-delà de la durée de 3 ans sans que le bailleur s’y oppose. Même si la loi ne l’exige pas, ce dernier a donc tout intérêt, s’il veut véritablement mettre fin au bail, à délivrer un congé au locataire quelque temps avant l’échéance prévue.

La convention d’occupation précaire Comme le bail de courte durée, la convention d’occupation précaire confère un droit d’occupation sur un local, mais le terme de celle-ci est un événement dont la date de survenance est indéterminée. Juliana Bazureau

Conclure une convention d’occupation précaire est également un moyen d’échapper au statut des baux commerciaux. N’étant soumise à aucune disposition légale spécifique, la convention d’occupation précaire est régie par les règles fixées par les parties et confère généralement peu de droits au locataire. Ainsi, à la différence du bail de courte durée, conclu pour une durée précisément définie, le terme d’une convention d’occupation précaire est un événement dont la date de survenance est indéterminée (par exemple, l’attente d’une expropriation pour cause d’utilité publique ou de la réalisation de travaux de démolition). Autrement dit, le locataire ne sait pas ici quand son bail prendra fin.

À l’instar du bail de courte durée, le locataire titulaire d’une convention d’occupation précaire ne bénéficie pas du droit au renouvellement de son bail ni du droit de percevoir une indemnité en cas de refus de renouvellement.

Mais attention, pour être valable, la précarité de la convention doit être justifiée par des circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties. En l’absence d’un tel motif, la convention d’occupation précaire risque d’être requalifiée par les tribunaux en bail commercial.

Utilisation de l’avance en assurance-vie

Je projette de réaliser des travaux d’aménagement dans ma résidence principale. Pour les financer, je serais d’avis de contracter un prêt à la consommation. Toutefois, j’ai cru comprendre que je pouvais également faire usage de mon assurance-vie en demandant à mon assureur une avance. De quoi s’agit-il précisément ?

Une avance est une opération par laquelle un assureur-vie accepte de prêter, pour une durée de 3 ans renouvelable, au souscripteur une somme d’argent équivalant à un pourcentage de la valeur de rachat de son contrat d’assurance-vie. Sachant que le montant de cette avance ne peut dépasser 80 % de la valeur de rachat pour les contrats en euros et 60 % pour ceux exprimés en unités de compte.

Bien évidemment, cette avance est consentie au souscripteur moyennant versement d’intérêts. Le taux de ces intérêts est fixé par la compagnie d’assurance et dépend soit du taux moyen des emprunts d’État, soit du rendement du fonds en euros de l’année précédente majoré de 1 à 1,5 %.

Précision : si le capital et les intérêts ne sont pas remboursés par le souscripteur avant le terme prévu, la compagnie d’assurance est en droit de déduire ces sommes des capitaux du contrat d’assurance-vie.

Mais attention, vous avez tout intérêt à procéder à un calcul précis afin de comparer le coût de l’avance à celui d’un prêt à la consommation.

Modification des statuts en cas de cession de parts sociales

L’un des associés de notre société vient de céder ses parts sociales. Nous allons donc modifier les statuts en conséquence, puis les publier au registre du commerce et des sociétés (RCS). Mais faut-il également mettre à jour le préambule des statuts ?

Non, en cas de cession de parts sociales, il n’est pas nécessaire de modifier le préambule des statuts. En effet, ce texte ne fait pas partie des stipulations statutaires. Il a simplement pour objet de faire état de l’identité des premiers associés et d’énoncer leur volonté de constituer ensemble la société. Vous devez donc uniquement modifier les clauses, figurant dans le corps même des statuts, désignant les associés et déterminant la répartition de leurs droits respectifs dans le capital social après la cession, puis publier les statuts ainsi modifiés au RCS afin de rendre cette cession opposable aux tiers.

Interdiction des vitres surteintées

Je me suis laissé dire que les vitres surteintées des automobiles sont désormais interdites. Est-ce vrai ?

En effet, depuis le 1er janvier dernier, les vitres du pare-brise ainsi que les vitres latérales avant, côté conducteur et côté passager, des automobiles doivent respecter, aussi bien de l’intérieur que de l’extérieur du véhicule, un taux de transparence d’au moins 70 % (c’est-à-dire la norme en vigueur sur les vitrages des véhicules qui sortent d’usine). Si un film réduisant ce taux de transparence est posé sur les vitres de votre voiture, vous devez donc le faire retirer. Et attention, le fait de circuler avec un véhicule qui ne respecte pas cette nouvelle obligation peut être sanctionné par une amende de 135 € et un retrait de 3 points du permis de conduire. Le véhicule pourra même être immobilisé.

Les vitres arrière ne sont pas concernées par cette mesure.

La responsabilité pénale des personnes morales

Une personne morale peut être condamnée pénalement au même titre qu’une personne physique. L’article 121-2 du Code pénal prévoit en effet que les personnes morales sont pénalement responsables des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou leurs représentants. Ce texte pose un principe général de responsabilité pénale des personnes morales : toutes les personnes morales (à l’exception de l’État, bien sûr) et toutes les infractions (contraventions, délits ou crimes) sont visées.

Les personnes morales concernées Toute personne morale, de droit privé ou de droit public, peut être condamnée pénalement au même titre qu’une personne physique.

Peuvent faire l’objet de poursuites pénales aussi bien les personnes morales de droit privé (sociétés, associations, syndicats, G.I.E, comités d’entreprise…) que de droit public (collectivités territoriales, établissements publics…), les personnes morales françaises mais aussi, le cas échéant, étrangères.

Précision : il faut toutefois préciser, s’agissant des collectivités et de leurs groupements, qu’ils ne sont responsables que des infractions commises dans l’exercice d’activités susceptibles de faire l’objet de convention de délégation de service public.

De la même façon que le décès de la personne physique, la disparition de la personne morale empêche les poursuites pénales à son encontre.

Attention : il faut ici se souvenir que la dissolution d’une société n’entraîne pas ipso facto sa disparition. La dissolution emporte, en principe, la liquidation de la société et la personne morale survit pour les besoins des opérations de liquidation. Pendant la période de liquidation, la personne morale est donc susceptible d’être poursuivie pénalement, tant pour des faits antérieurs à la dissolution que pour des faits commis pendant la liquidation.Il en va toutefois différemment lorsque la dissolution intervient dans le cadre d’une opération de fusion/absorption, qui implique la dissolution sans liquidation de la société absorbée. La société absorbée n’a plus d’existence juridique et ne peut donc plus faire l’objet de poursuites pénales. La Cour de cassation a, de surcroît, précisé que la société absorbante ne peut pas non plus être tenue pénalement responsable des faits commis par la société absorbée. Le principe est donc ici l’inverse de celui applicable en matière de responsabilité civile car, ainsi que l’énonce l’article 121-1 du Code pénal : « Nul n’est responsable pénalement que de son propre fait ».

Les infractions concernées Une personne morale peut engager sa responsabilité pénale pour toutes les catégories d’infractions quel que soit leur mode de commission.

Sauf rares exceptions (notamment infractions de presse), les personnes morales peuvent engager leur responsabilité pénale pour toutes les infractions (contraventionnelles, délictuelles ou criminelles) pour lesquelles les personnes physiques peuvent être condamnées.

En pratique : les infractions pour lesquelles les personnes morales sont les plus susceptibles d’être condamnées pénalement sont naturellement celles en rapport avec le domaine économique (violation des règles de concurrence, contrefaçon, pratique commerciale trompeuse, exercice illégal de certaines activités professionnelles, corruption…), comptable ou financier (comptes ne donnant pas une image fidèle de l’entreprise, blanchiment, infractions boursières…) ou la législation du travail (violation des règles de sécurité au travail, harcèlement, discrimination…).

Non seulement toutes les catégories d’infractions sont, par principe, visées mais également tous les modes de commission d’infraction. Notamment, une personne morale peut être condamnée pour fait de complicité.

Les conditions de la responsabilité pénale des personnes morales Pour pouvoir engager la responsabilité pénale d’une personne morale, il faut que l’infraction ait été commise par un organe ou un représentant de celle-ci et que l’infraction ait été réalisée pour son compte.

Pour qu’une personne morale soit condamnée pénalement, deux conditions doivent être réunies :– les faits reprochés doivent avoir été commis par un organe ou un représentant de la personne morale ;– l’infraction doit avoir été réalisée pour le compte de la personne morale.

Infraction commise par un organe ou un représentant de la personne morale

Les organes sont les personnes ou ensembles de personnes qui sont désignés par la loi ou par les statuts de la personne morale pour agir au nom de celle-ci et pour en assurer la direction et la gestion. Ainsi, par exemple, pour une SARL, l’organe sera le ou les gérant(s). Dans une SA, il s’agira du président du conseil d’administration, du directeur général, du président du directoire, du conseil d’administration, du directoire ou du conseil de surveillance.

À noter : la Cour de cassation a admis que l’organe impliqué puisse être un dirigeant de fait.

Les représentants sont tous ceux qui peuvent agir pour le compte de la personne morale et l’engager aux yeux des tiers. C’est le cas notamment des administrateurs provisoires, mais aussi et surtout des salariés ou des tiers ayant reçu une délégation de pouvoirs.

Attention toutefois, l’organe ou le représentant auteur des faits doit avoir été identifié précisément. Cette exigence a encore été récemment rappelée par la Cour de cassation dans un arrêt du 6 septembre 2016. En l’espèce, suite à un contrôle effectué en juin 2008, une société exploitant un magasin de vente de produits surgelés et son dirigeant avaient fait l’objet de poursuites pénales pour violation d’un arrêté préfectoral imposant, en application de l’article L. 3132-29 du Code du travail, aux établissements vendant au public des denrées alimentaires une fermeture hebdomadaire. La Cour d’appel d’Aix-en-Provence avait finalement relaxé le dirigeant car il avait été établi qu’à la date du contrôle il ne travaillait pas au sein de la société. Elle avait, en revanche, condamné la société à une peine d’amende. La Cour de cassation a censuré cette décision. Dans la mesure où le dirigeant poursuivi ne pouvait pas être mis en cause pour les faits reprochés, la cour d’appel ne pouvait condamner la société sans avoir préalablement recherché par quel organe ou représentant l’infraction reprochée avait été commise.

Infraction réalisée pour le compte de la personne morale

Cette condition est entendue très souplement par les tribunaux, au point qu’on devrait la considérer satisfaite chaque fois que l’infraction n’a pas été commise dans l’intérêt exclusif de l’organe ou du représentant auteur des faits.

Les peines applicables La personne morale qui a commis une infraction peut être condamnée à une amende d’un montant maximal cinq fois supérieur à celle encourue pour la même infraction par une personne physique.

La peine principalement encourue par une personne morale est forcément d’ordre pécuniaire : c’est l’amende (on n’imagine pas une personne morale effectuer une peine de prison). Le montant de cette amende ne pouvant dépasser 5 fois celle encourue pour la même infraction par les personnes physiques. Ce taux est toutefois porté à 10 fois en cas de récidive.

Précisions : certains textes prévoient la possibilité d’augmenter le maximum de l’amende encourue par les personnes physiques pour un délit donné en tenant compte soit de la valeur des biens sur lesquels porte le délit, soit du profit retiré de la commission de l’infraction. Dans le cas d’un crime pour lequel aucune peine d’amende n’est prévue à l’encontre des personnes physiques, l’amende encourue par les personnes morales est de 1 million d’euros. Pour les délits et contraventions, l’amende peut être remplacée par des peines alternatives (en particulier, la sanction-réparation pour les délits et contravention de 5e classe).

La peine principale peut, si le texte réprimant l’infraction le prévoit ou en cas de récidive, s’accompagner d’une ou plusieurs peines complémentaires. Parmi celles-ci figurent notamment la dissolution, l’interdiction d’exercer une activité professionnelle ou sociale ou encore la fermeture d’établissement.

Le cumul de responsabilités Le cumul de la responsabilité pénale de la personne morale avec celle, personnelle, de l’organe ou du représentant auteur des faits n’est pas automatique.

La responsabilité pénale de la personne morale ne se cumule pas nécessairement avec celle de l’organe ou du représentant auteur des faits réprimés.

Il a pu ainsi arriver que l’organe ou le représentant ayant commis les faits soit relaxé alors que la personne morale avait, quant à elle, pour les mêmes faits, été condamnée.

L’exonération de l’organe ou du représentant peut résulter des causes subjectives/personnelles à cet organe ou représentant. C’est le cas, par exemple, du dirigeant qui sera exonéré de toute responsabilité pénale car souffrant de trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes.

En revanche – et à la différence des principes de la responsabilité civile personnelle du dirigeant –, celui-ci ne pourra pas espérer échapper à sa responsabilité pénale en faisant valoir que c’est dans le cadre de l’exercice de ses fonctions de dirigeant que l’infraction a été commise (la notion de faute détachable ne joue pas ici).

L’exclusion de la responsabilité de l’organe ou du représentant auteur de l’acte peut également résulter de l’application des dispositions de l’article 121-3 alinéa 4 du Code pénal aux termes desquelles les personnes physiques qui n’ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter, ne sont responsables pénalement que s’il est établi qu’elles ont soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer.

Sur cette question du cumul de la responsabilité de la personne morale avec celle, personnelle, de l’organe ou du représentant auteur des faits, une circulaire du garde des Sceaux donne des indications sur la politique pénale à adopter en opérant une distinction entre infractions intentionnelles et infractions non intentionnelles. Dans le cas d’infractions intentionnelles, la règle doit être celle du cumul des poursuites. À l’inverse, dans le cas d’infractions non intentionnelles, la circulaire recommande de privilégier la poursuite de la seule personne morale et de ne mettre en cause la responsabilité de la personne physique que si une faute personnelle est suffisamment établie à son encontre pour justifier une responsabilité pénale.

La protection du patrimoine du chef d’entreprise

Si vous exercez votre activité professionnelle en tant qu’entrepreneur individuel (ou en tant que micro-entrepreneur), l’intégralité de vos biens, tant professionnels que personnels, est exposée aux poursuites des créanciers de l’entreprise. En effet, n’étant pas dotée d’un statut juridique autonome, l’entreprise individuelle ne dispose pas d’un patrimoine qui lui est propre. Toutefois, il existe un certain nombre de solutions qui vous permettent de protéger votre patrimoine privé et familial en le séparant de celui qui est affecté à votre activité. Voici un panorama de l’ensemble de ces dispositifs.

Déclarer ses biens fonciers insaisissables Par une simple déclaration devant notaire, l’entrepreneur individuel peut rendre ses biens immobiliers insaisissables par ses créanciers professionnels.

Simple et peu coûteuse, la première solution que vous pouvez mettre en place pour limiter les risques patrimoniaux inhérents à l’exercice de votre activité consiste à déclarer vos biens immobiliers insaisissables. Instauré il y a plus d’une dizaine d’années et étendu par la suite, le mécanisme de la déclaration d’insaisissabilité offre, en effet, à tout chef d’entreprise individuelle immatriculé à un registre professionnel ou exerçant une activité indépendante (commerçant, artisan, professionnel libéral, agriculteur) la faculté de mettre ses biens fonciers, bâtis ou non bâtis (autres que sa résidence principale qui est insaisissable de plein droit), qui ne sont pas affectés à l’exercice de son activité, à l’abri des convoitises de ses créanciers professionnels. Grâce à cette déclaration, qui doit impérativement être souscrite chez un notaire, vous pouvez ainsi protéger un appartement, une maison secondaire ou encore un terrain vous appartenant.

Attention toutefois, la protection procurée par ce biais n’est pas absolue : elle joue uniquement à l’égard de vos créanciers professionnels dont la créance est née postérieurement à la publication de la déclaration d’insaisissabilité au fichier immobilier. Ainsi, si votre entreprise connaît des difficultés, ces derniers ne pourront pas agir sur les biens objets de la déclaration. En revanche, vos créanciers professionnels dont la créance est née avant la publication de la déclaration ainsi que vos créanciers personnels conservent le droit de saisir les biens que vous avez déclarés insaisissables. Vous avez donc intérêt à établir cette déclaration au plus tôt !

D’un point de vue stratégique, si le mécanisme de la déclaration d’insaisissabilité est très séduisant, vous devez néanmoins l’utiliser avec parcimonie. Car à vouloir mettre trop de biens hors de portée de vos créanciers, vous réduisez d’autant votre capacité à constituer des garanties et donc à obtenir un crédit.

Important : depuis la loi « Macron » du 6 août 2015, la résidence principale de l’entrepreneur individuel est insaisissable de plein droit (sans aucune formalité à accomplir) par ses créanciers professionnels. Cette protection automatique ne valant qu’à l’égard des créanciers professionnels dont la créance est née après le 6 août 2015. S’agissant des créanciers antérieurs, l’éventuelle déclaration d’insaisissabilité de la résidence principale, souscrite en son temps, leur est évidemment opposable, tout au moins à ceux dont la créance est postérieure à cette déclaration.

Transformer son entreprise en EIRL En adoptant le statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), l’entrepreneur sépare son patrimoine personnel du patrimoine qu’il affecte à son activité professionnelle.

Pour protéger vos biens personnels, vous avez également la possibilité de constituer une entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL). Apparue en 2011, cette nouvelle forme d’entreprise a pour objet de permettre à l’entrepreneur individuel d’affecter à son activité professionnelle un certain nombre de biens qu’il sépare ainsi de son patrimoine privé. Ce patrimoine, dit « d’affectation », devant être composé au minimum des biens « nécessaires » à l’exercice de l’activité (local, machines, outillage…). Sachant que vous avez la faculté, si vous souhaitez rassurer vos créanciers, d’y inclure d’autres biens qui sont simplement « utiles » à cette activité (par exemple, un véhicule personnel que vous utilisez aussi pour vos déplacements professionnels).

Constituer une EIRL, ou transformer son entreprise en EIRL, est relativement simple. Il suffit de déposer au registre de publicité légale dont vous relevez (RCS, répertoire des métiers…) une déclaration comportant un état descriptif des biens que vous intégrez dans le patrimoine d’affectation et la valeur de ces biens. Une fois la déclaration enregistrée, le gage de vos créanciers professionnels – et c’est tout l’intérêt de ce dispositif – se limite à ce patrimoine affecté. À l’inverse, vos créanciers personnels ne peuvent plus agir que sur votre patrimoine personnel. Étant précisé que, là encore, les créanciers concernés par cette séparation des patrimoines sont uniquement ceux dont la créance est née après le dépôt de la déclaration d’affectation.

Un inconvénient : l’adoption du statut d’EIRL vous impose d’accomplir certaines formalités, en particulier de déposer votre bilan au registre dont vous dépendez.

Constituer une société La responsabilité financière de l’entrepreneur qui exerce en société est, en principe, limitée aux seuls biens qu’il lui a apportés.

Autre solution envisageable, et adoptée par de nombreux entrepreneurs, le recours à une société. Car contrairement à l’entreprise individuelle, la société est une structure juridique propre qui possède un patrimoine distinct de celui des associés, ce patrimoine social constituant, dans la plupart des cas, le seul gage des créanciers professionnels. Si vous décidez de passer en société, et à condition qu’elle soit à risque limité comme une EURL ou une SASU (si vous souhaitez être le seul associé), une SARL ou une SAS (en cas d’association avec une autre personne), vous ne devrez contribuer aux éventuelles pertes de celle-ci que dans la limite des biens que vous lui aurez apportés.

Cette protection patrimoniale a toutefois son revers : faute de garanties suffisantes, les banquiers peuvent être réticents à accorder leur concours à la société. Aussi, très souvent, demandent-ils au dirigeant (associé) de se porter caution pour celle-ci en contrepartie de l’octroi d’un crédit. Et dans ce cas, ses biens personnels sont exposés. Ce qui atténue évidemment les effets de la limitation de responsabilité…

À noter : que vous exerciez votre activité à titre individuel ou en société, vos biens immobiliers professionnels ne sont pas protégés. Pour les mettre à l’abri des poursuites des créanciers de l’entreprise, une solution consiste à les placer dans une société civile immobilière (SCI) qui les donnera en location à l’entreprise ou à la société d’exploitation. Attention toutefois à fixer un loyer conforme aux prix du marché.

Choisir le régime matrimonial adéquat Pour éviter d’exposer les biens de son conjoint aux risques inhérents à l’exploitation de son entreprise, l’entrepreneur doit veiller à choisir un régime matrimonial adapté à sa situation.

Au-delà de ses propres biens, le chef d’entreprise doit également éviter que les éventuelles difficultés économiques de l’entreprise ne rejaillissent sur son conjoint et sur son patrimoine familial. Dans cette optique, il doit veiller, lorsqu’il se marie, à choisir un régime matrimonial adapté à sa situation.

En effet, dans la majorité des cas, les époux adoptent, parfois sans le savoir, le régime de la communauté réduite aux acquêts. Or le chef d’entreprise marié sous un tel régime engage, par ses dettes professionnelles, non seulement ses biens propres (par exemple, les biens qu’il a acquis personnellement avant le mariage), mais aussi les biens communs du couple, acquis pendant le mariage (à l’exception toutefois des gains et salaires du conjoint). En optant pour un régime séparatiste, qui confère aux époux une totale indépendance patrimoniale, ses créanciers professionnels ne pourront saisir que ses propres biens. À condition toutefois que les époux ne s’engagent pas solidairement, par exemple lors de la souscription d’un prêt.

Précision : changer de régime matrimonial pendant le mariage n’est possible que si le régime en cours a été appliqué pendant au moins 2 ans. Un changement qui a un coût (2 500 € en moyenne) et nécessite l’intervention d’un notaire.

Mention des apporteurs en numéraire dans une SAS

Dans une société par actions simplifiée (SAS), le nom des apporteurs en numéraire et le montant de leurs apports respectifs doivent-ils être mentionnés dans les statuts ?

Non, dans une SAS (comme dans toute société commerciale), le nom des associés apporteurs en numéraire et le montant de leurs apports peuvent ne pas être mentionnés dans les statuts. Toutefois, en tant que société par actions, la SAS doit, lors de son immatriculation au RCS, déposer un certificat du dépositaire des fonds auquel est jointe la liste des souscripteurs. Cette liste devant préciser le nombre d’actions souscrites en numéraire et les sommes versées par chacun d’eux.