Entretien préalable au licenciement

J’ai appris qu’un salarié convoqué à un entretien préalable au licenciement pouvait être assisté par une personne extérieure à l’entreprise. Pourriez-vous m’en dire plus ?

Quand un salarié est convoqué à un entretien préalable au licenciement, il peut effectivement choisir d’être assisté par une personne extérieure, dès lors qu’il n’existe pas de représentant du personnel dans l’entreprise. Le choix de ce conseiller extérieur se faisant à partir d’une liste établie par le préfet.


Attention : la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement doit préciser l’adresse de l’inspection du travail et celle de la mairie où la liste de ces conseillers extérieurs est disponible. Et si l’employeur omet de mentionner l’une ou l’autre de ces adresses, le salarié subit alors nécessairement un préjudice qui doit être réparé.

Lors de l’entretien préalable, l’employeur ne peut s’opposer à la présence du conseiller du salarié au risque pour lui de rendre la procédure de licenciement irrégulière. Toutefois, dans un arrêt du 25 septembre dernier, la Cour de cassation a précisé que l’employeur pouvait demander au conseiller extérieur de justifier de sa qualité avant d’accepter sa présence à l’entretien préalable. Et si ce dernier n’est pas en mesure de le faire, l’employeur peut alors refuser sa présence sans pour autant commettre une irrégularité dans la procédure de licenciement.


À noter : les services de la Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (Direccte) délivrent au conseiller du salarié une copie de l’arrêté préfectoral de nomination, ainsi qu’une attestation administrative assortie d’une photo d’identité.

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Comment combattre le harcèlement moral au travail ?

En matière de harcèlement moral, et plus généralement dans tous les domaines ayant trait à la sauvegarde de la santé et de la sécurité des salariés, vous avez, en tant qu’employeur, une obligation de résultat. Par conséquent, dès lors qu’un de vos salariés est victime d’un acte de harcèlement moral, votre responsabilité est automatiquement mise en cause. Il est donc impératif pour vous de prévenir les actes de harcèlement et de protéger les victimes.

Prévenir le harcèlement moral

Vous êtes tenu de prendre toutes les mesures nécessaires afin d’éviter que des actes de harcèlement moral surviennent dans votre entreprise. À cette fin, vous êtes libre de choisir les moyens mis en œuvre. La loi vous impose toutefois d’afficher le texte de l’article 222-33-2 du Code pénal (qui définit les actes de harcèlement moral et les sanctions applicables) dans les lieux de travail.

En outre, le règlement intérieur doit rappeler les dispositions du Code du travail relatives au harcèlement moral (articles L 1152-1 et suivants).

Protéger les victimes et les témoins

Un salarié ne peut être ni sanctionné, ou licencié, ni faire l’objet d’une mesure discriminatoire d’aucune sorte, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements de harcèlement moral, ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. En effet, toute sanction prise à l’encontre d’un salarié victime ou témoin de harcèlement moral, y compris un licenciement, est susceptible d’être annulée.

Sanctionner le harceleur

Lorsque le harcèlement moral dont est victime l’un de vos salariés est le fait d’un de ses collègues de travail, vous devez sanctionner ce dernier dans le but d’y mettre un terme. Sachant que les tribunaux admettent que la sanction prise puisse aller jusqu’au licenciement pour faute grave.


À noter : les délégués du personnel peuvent exercer leur droit d’alerte auprès de l’employeur s’ils sont témoins ou s’ils sont informés de faits de harcèlement moral.

Les faits de harcèlement moral sont punis d’une peine d’emprisonnement de 2 ans et d’une amende de 30 000 €. Quant aux discriminations dans le travail (en matière de rémunération, de formation, de promotion professionnelle…) commises à la suite d’un harcèlement moral, elles sont désormais punies d’un an d’emprisonnement et d’une amende de 3 750 €.

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Rupture conventionnelle avec un salarié protégé

Dois-je demander une autorisation à l’inspecteur du travail pour conclure une convention de rupture conventionnelle avec un salarié candidat aux élections professionnelles, ou puis-je me borner à la faire homologuer, comme c’est le cas avec un salarié ordinaire ?

Demander une autorisation auprès de l’inspecteur du travail semble, à l’heure actuelle, la démarche la plus sûre. En effet, selon une circulaire de la direction générale du Travail du 30 juillet 2012, pour pouvoir être valablement conclue avec tout salarié protégé, une convention de rupture conventionnelle doit être préalablement autorisée par l’inspecteur du travail.

Autrement dit, une autorisation administrative doit être obtenue non seulement pour les conventions de rupture conventionnelle conclues avec des représentants du personnel dont le mandat est en cours ou avec des salariés désignés comme délégués syndicaux, par exemple, mais également avec :

– des salariés ayant demandé l’organisation d’élections professionnelles ;

– des candidats à ces élections ;

– des anciens détenteurs de mandats.

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Prise des congés payés

L’un de mes salariés est venu me voir pour me dire qu’il ne pourrait pas prendre tous ses jours de congés payés en raison d’une surcharge de travail. Puis-je compenser ces jours de congés non pris par le versement d’une prime ?

A priori, ce genre d’accord est à prohiber. En effet, la Cour de cassation est très exigeante envers les employeurs qui doivent faire le maximum pour que leurs salariés puissent bénéficier intégralement de leur droit à repos annuel. Ainsi, dans une décision récente, elle a considéré qu’il revient à l’employeur de mettre son salarié en situation de pouvoir effectivement prendre ses congés payés. Et en cas de contestation, l’employeur doit notamment démontrer qu’il a bien informé à l’avance son salarié de la période au cours de laquelle ce dernier était susceptible de prendre ses congés payés, puis il doit s’assurer que ce salarié est effectivement parti en vacances.

Autant de règles qui paraissent incompatibles avec le versement d’une prime à un salarié en contrepartie de l’abandon de certains jours de congés payés, et ce même si c’est le salarié qui le propose.

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Prolongation de la durée du préavis de licenciement

En raison de difficultés économiques, j’ai dû me résoudre à licencier l’un de mes salariés. Puis-je cependant convenir avec lui d’allonger la durée de son préavis afin de faciliter la réorganisation future du service où il travaille ?

Oui, une prolongation de sa période de préavis est envisageable, mais à condition qu’elle fasse l’objet d’un accord susceptible d’être prouvé devant les tribunaux. Et attention car, selon la Cour de cassation, cette preuve ne peut résulter de la seule poursuite de la relation de travail au-delà de la période de préavis initialement prévue. En conséquence, un salarié qui continuerait à travailler au-delà de la période de préavis sans avoir préalablement conclu un accord de prolongation de son préavis serait considéré comme ayant conclu un nouveau contrat de travail à durée indéterminée, et ce dès le lendemain du jour où a pris fin son préavis.

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Le harcèlement sexuel à nouveau pénalisé !

Suite à l’abrogation par le Conseil constitutionnel de l’infraction de harcèlement sexuel, le Parlement a voté cet été en urgence une loi qui institue à nouveau ce délit pénal, en particulier dans le cadre des relations de travail. Explications.

Depuis le 8 août dernier, le harcèlement sexuel redevient un délit sanctionné pénalement.


Remarque : cette loi renforce également la lutte contre le harcèlement moral, notamment en doublant sa sanction pénale (fixée désormais à deux ans d’emprisonnement et 30 000 € d’amende).

Définitions du harcèlement et du chantage sexuels

La loi du 6 août 2012 prévoit désormais une définition plus complète du délit de harcèlement sexuel qui figure conjointement dans le Code pénal et dans le Code du travail.


Rappel : auparavant, le harcèlement sexuel était défini, par le Code pénal, comme « le fait de harceler autrui dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle » et, par le Code du travail, comme des « agissements de harcèlement de toute personne dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d’un tiers ».

Ainsi, le harcèlement sexuel consiste désormais à imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou des comportements à connotation sexuelle qui :

– soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant ;

– soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante.

Sont assimilés, par ailleurs, au délit de harcèlement sexuel, les faits de chantage sexuel qui consistent en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle, que cet acte soit recherché au profit de l’auteur des faits ou au profit d’un tiers.

Sanctions pénales de ces délits

Le harcèlement et le chantage sexuels sont désormais punis de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende (contre respectivement un an d’emprisonnement et 15 000 € d’amende auparavant).


À noter : certaines circonstances aggravantes (abus d’autorité, agissements réalisés en groupe ou sur des personnes particulièrement vulnérables…) peuvent porter les sanctions du harcèlement et du chantage sexuels à trois ans d’emprisonnement et à 45 000 € d’amende.

Discrimination suite à un harcèlement sexuel

Si la victime ou le témoin d’actes de harcèlement ou de chantage sexuel fait l’objet d’une mesure discriminatoire concernant sa carrière (rémunération, formation, classification, promotion professionnelle…), son employeur encourt une peine d’un an d’emprisonnement et de 3 750 € d’amende. Et dans l’hypothèse où la mesure discriminatoire serait plus grave (refus d’embauche, sanction disciplinaire, licenciement), l’employeur encourt, cette fois, une peine de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende.


Attention : quelle que soit sa gravité, un acte de discrimination est punissable, même s’il fait suite à un acte unique de harcèlement sexuel.

Obligation d’affichage au travail

La loi impose désormais aux employeurs d’afficher le texte de l’article 222-33 du Code pénal (qui définit le harcèlement sexuel et le chantage sexuel) dans les lieux de travail, ainsi que dans les locaux ou à la porte des locaux où se fait l’embauche. Par ailleurs, les règlements intérieurs qui font référence aux anciennes dispositions légales relatives au harcèlement sexuel devront être actualisés en respectant la procédure de révision de ce type de document.


Loi n° 2012-957 du 6 août 2012, JO du 7

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La réglementation applicable au travail de nuit

Le point sur les différentes caractéristiques du travail de nuit.

Si le Code du travail autorise les employeurs à faire travailler certains salariés la nuit, le recours au travail de nuit nécessite toutefois d’appliquer une réglementation spécifique. Présentation.

La mise en place du travail de nuit

Le travail de nuit doit être exceptionnel, et justifié par la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique ou des services d’utilité sociale. Il doit, par ailleurs, obligatoirement prendre en compte les impératifs de protection de la sécurité et de la santé des travailleurs.

En pratique, sa mise en place est normalement subordonnée à la conclusion préalable d’un accord collectif de branche étendu, ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement. Toutefois, à défaut d’accord, l’employeur peut quand même affecter des salariés à des postes de nuit à la double condition d’avoir, d’une part, engagé sérieusement et loyalement des négociations tendant à la conclusion d’un tel accord au cours des 12 derniers mois, et d’autre part, obtenu l’autorisation de l’inspecteur du travail.


Précision : d’autres formalités s’imposent à l’employeur avant la mise en place du travail de nuit, notamment consulter les représentants du personnel et le médecin du travail.

Les salariés concernés

Tout salarié qui accomplit régulièrement des heures de travail dans une tranche horaire comprise en principe entre 9 heures du soir et 6 heures du matin ou qui accomplit un nombre minimal d’heures de travail de nuit pendant une période fixée par convention ou accord collectif étendu ou, à défaut, par décret, doit être considéré comme un travailleur de nuit.

Les cadres dirigeants sont toutefois exclus de la réglementation du travail de nuit. En outre, les jeunes de moins de 18 ans ne peuvent pas, sauf dérogations, travailler de nuit.

Le statut spécifique des travailleurs de nuit

Un travailleur de nuit doit en principe bénéficier d’une contrepartie spécifique sous forme d’un repos compensateur, à laquelle s’ajoute, éventuellement, une compensation salariale.

Il a également un statut particulier concernant les durées maximales de travail puisqu’il ne peut pas en principe dépasser 8 heures de travail consécutives (contre 10 heures pour un travail de jour), ni 40 heures en moyenne sur 12 semaines consécutives (contre 44 heures généralement).

Enfin, le travailleur de nuit bénéficie d’une surveillance médicale renforcée.

Priorité d’emploi pour un poste de jour

Les travailleurs de nuit qui souhaitent passer de jour, de même que les salariés travaillant de jour qui souhaitent passer de nuit, bénéficient d’une priorité pour l’attribution d’un emploi de même catégorie ou d’un emploi équivalent. Sachant que l’employeur doit porter à la connaissance de ces salariés la liste des emplois disponibles correspondants.

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Accident de trajet et droit à congés payés

L’un de mes salariés a été victime d’un grave accident de la circulation en se rendant à son bureau. Il vient, à ce titre, de me faire parvenir un arrêt de travail d’une durée de six mois. Pendant son absence, pourra-t-il acquérir des droits à congés payés ?

Un salarié acquiert en principe 2,5 jours de congés payés par mois de travail effectif. Toutefois, le Code du travail assimile à du temps de travail effectif, pour le calcul des droits à congés payés, notamment : les jours de RTT, les périodes de congés payés, de congé maternité, paternité ou d’adoption, ainsi que les jours d’absence pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle (dans la limite d’une durée ininterrompue d’un an).

À cette liste énoncée par le Code du travail, la Cour de cassation a ajouté, le 3 juillet dernier, une nouvelle hypothèse : celle des jours d’absence causés par un accident de trajet, c’est-à-dire survenu lors du trajet effectué par un salarié entre son domicile et son lieu de travail (ou inversement).

En conséquence, votre salarié étant absent pendant six mois en raison d’un accident de trajet, il acquerra, malgré tout, 15 jours de congés payés.

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Sort du véhicule de fonction en cas de dispense de préavis

Je viens de licencier un salarié qui dispose d’un véhicule de fonction, véhicule dont j’avais autorisé l’usage en dehors de ses heures de travail. Si je le dispense d’effectuer son préavis de licenciement, perdra-t-il immédiatement le bénéfice de ce véhicule ?

Non, le salarié ayant été dispensé de son préavis par son employeur doit pouvoir conserver son véhicule de fonction pendant toute la durée de son préavis, dès lors que son employeur l’a préalablement autorisé, au cours de son contrat de travail, à faire un usage personnel de ce véhicule.

Et la Cour de cassation a décidé récemment qu’un salarié dispensé de l’exécution de son préavis ne peut être tenu de restituer un véhicule à usage professionnel et personnel avant le terme de son préavis, même en application d’une clause contractuelle spécifique préalable.

Cette décision s’explique notamment par le fait que le Code du travail interdit à un salarié de renoncer par avance aux règles qui régissent la rupture du contrat de travail. En l’occurrence, prévoir une clause de restitution d’un véhicule de fonction à usage mixte (professionnel et personnel) reviendrait, selon les magistrats, à imposer à un salarié de renoncer, par avance, à un avantage en nature dont il devrait pourtant continuer à bénéficier temporairement après la notification de son licenciement.

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Mise en place d’une période probatoire

J’ai décidé de promouvoir un salarié à un nouveau poste. Pour vérifier que ce salarié détient les compétences requises, dans quelle mesure puis-je prévoir une période probatoire ?

A l’occasion d’une promotion professionnelle, ou plus généralement d’un changement de poste d’un salarié, accompagnée d’une modification importante de ses fonctions et de ses responsabilités, vous pouvez prévoir une période pendant laquelle vous demandez à ce salarié de « faire ses preuves ». Mais attention, selon la Cour de cassation, cette période probatoire n’est valable que si le salarié concerné donne son accord exprès. À défaut d’obtenir cet accord, vous commettriez une faute en réaffectant le salarié à son précédent poste de travail quand bien même ce dernier n’aurait pas donné satisfaction dans ses nouvelles fonctions.


Important : le salarié qui fait l’objet d’une réaffectation dans son ancien emploi sans avoir accepté expressément une période probatoire peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur. Cette prise d’acte peut alors aboutir à la condamnation de son employeur à lui verser des dommages-intérêts d’un montant équivalent à ceux qui seraient dus en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

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