La loi dispose que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives. Elle prévoit aussi que dans les sociétés par actions (sociétés anonymes, sociétés par actions simplifiées, sociétés en commandite par actions), le droit de vote appartient à l’usufruitier dans les assemblées générales ordinaires et au nu-propriétaire dans les assemblées générales extraordinaires. Ainsi, par exemple, l’usufruitier a qualité pour approuver les comptes annuels, tandis que le nu-propriétaire est compétent pour se prononcer sur la modification des statuts.

Dans les autres sociétés (SARL, sociétés en nom collectif, sociétés civiles…), le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices, où il est réservé à l’usufruitier.

À noter : lorsqu’il n’a pas le droit de voter, l’usufruitier doit-il néanmoins être convoqué aux assemblées générales ? La réponse à cette question a été apportée récemment par la Cour de cassation (Cassation civile 3e, 15 septembre 2016, n° 15-15172). En l’espèce, l’usufruitière de parts d’une société civile immobilière (SCI) n’avait pas été convoquée à une assemblée générale qui devait décider de la vente d’un bien immobilier de la SCI (en l’occurrence la maison familiale). L’un des nus-propriétaires (l’un des fils de l’usufruitière) avait alors demandé en justice l’annulation de cette assemblée générale. En vain. Car selon les juges, l’assemblée générale qui a pour objet des décisions collectives autres que celles concernant l’affectation des bénéfices ne saurait être annulée au motif que l’usufruitier des parts sociales n’a pas été convoqué pour y participer.Pour la Cour de cassation, l’usufruitier de parts sociales n’aurait donc pas la qualité d’associé puisque tout associé a le droit de participer aux décisions collectives… Rendue pour une société civile, cette décision a vocation à s’appliquer également aux sociétés commerciales.

Les règles légales de répartition du droit de vote peuvent être aménagées par les statuts, à condition toutefois :– de ne pas priver l’usufruitier de son droit de percevoir les fruits (c’est-à-dire les dividendes) ;– et de ne pas porter atteinte au droit du nu-propriétaire de participer, en sa qualité d’associé, aux décisions collectives.

Précision : l’usufruitier perçoit uniquement les bénéfices distribués, les réserves ainsi que les sommes assimilées (primes d’émission et de fusion) revenant au nu-propriétaire dans la mesure où il s’agit de valeurs en capital et non de fruits.

Ainsi, à l’instar des règles applicables aux sociétés par actions, les statuts de sociétés dont le capital est divisé en parts sociales peuvent prévoir que le nu-propriétaire aura le droit de voter dans les assemblées extraordinaires et l’usufruitier dans les assemblées ordinaires. Ce schéma de répartition ne pose pas de difficultés particulières puisque les droits respectifs des deux intéressés sont alors respectés.

De même, les statuts peuvent prévoir que certaines décisions (par exemple, autoriser le gérant à accomplir des actes dépassant les pouvoirs qui lui ont été conférés par les statuts) relèveront du nu-propriétaire, tandis que d’autres (par exemple, l’agrément de nouveaux associés) seront votées par l’usufruitier.

Priver entièrement l’usufruitier de son droit de vote ?

Une question se pose : les statuts peuvent-ils entièrement priver l’usufruitier de son droit de vote au profit du nu-propriétaire ?

On sait que la loi, dans les sociétés par actions, réserve à l’usufruitier le droit de voter les décisions ordinaires et, dans les autres sociétés, les seules décisions concernant l’affectation des bénéfices. Mais elle permet aux statuts d’y déroger. Une clause pourrait donc a priori attribuer au nu-propriétaire le droit de vote dans son ensemble, y compris celui de voter les décisions relatives à l’affectation des bénéfices.

Toutefois, la validité d’une telle clause est loin d’être garantie. En effet, la jurisprudence a considéré que, dans ce cas, l’usufruitier est privé de ses prérogatives essentielles, à savoir le droit d’user du bien et d’en percevoir les fruits, et qu’en conséquence la clause litigieuse doit être annulée.

La prudence commande donc de laisser au moins à l’usufruitier le droit de voter les distributions de dividendes.

Priver entièrement le nu-propriétaire de son droit de vote ?

À l’inverse, les statuts peuvent-ils entièrement priver le nu-propriétaire de son droit de vote au profit de l’usufruitier ?

Là encore, les statuts peuvent aménager la répartition du droit de vote en faveur de l’usufruitier, voire supprimer purement et simplement le droit de vote du nu-propriétaire.

Mais attention, la suppression du droit de vote du nu-propriétaire au profit de l’usufruitier ne doit pas le priver du droit de participer aux décisions collectives. En effet, ce droit étant reconnu à tout associé, le nu-propriétaire, qui a cette qualité, ne peut être exclu des assemblées. Il en résulte que, même lorsqu’il est statutairement dépossédé du droit de vote, il doit être convoqué aux assemblées générales dans lesquelles il ne vote pas et peut s’y faire entendre, avec voix consultative. Et les mêmes documents d’information que ceux fournis à l’usufruitier doivent lui être remis.

La mise en œuvre d’une opération de réduction du capital est souvent motivée par le souci d’assainir la situation financière d’une société ayant subi des pertes. La réduction du capital permet d’aligner celui-ci sur le niveau de l’actif net.

À noter : la réduction du capital pourra s’opérer par réduction du nombre de titres ou de la valeur nominale de ceux-ci.

La réduction du capital motivée par des pertes est parfois le préalable nécessaire à l’entrée au capital de nouveaux investisseurs. C’est l’hypothèse du « coup d’accordéon ». En pratique, avant d’apporter des capitaux frais à une société en difficulté financière, les investisseurs vont exiger un apurement des pertes par la voie d’une opération de réduction du capital (qui peut aboutir à ramener le capital à zéro). Cette réduction est alors suivie d’une augmentation du capital réservée aux investisseurs.

À l’inverse du cas où elle est engagée en raison des pertes subies par la société, la réduction du capital peut être motivée par la volonté de distribuer des actifs aux associés/actionnaires. Ce peut être le cas lorsque le capital social apparaît surdimensionné par rapport à la taille de la société ou à son niveau d’activité.

En pratique, la réduction du capital par distribution d’actifs est assez peu recommandée, car cette distribution sera taxable au régime des distributions de dividendes.

La réduction du capital peut également intervenir par voie de rachat par la société de ses propres titres. Les titres ainsi rachetés sont par suite immédiatement annulés.

À noter : ce cas de réduction du capital bénéficie aujourd’hui d’un régime fiscal plus favorable que celui applicable aux distributions d’actifs (voir plus loin).

Dans les sociétés civiles et les SARL, ce rachat peut résulter d’une contrainte légale. Les associés de sociétés civiles bénéficient d’un droit de retrait, qui peut amener la société – si la reprise des parts de l’associé retrayant par un autre associé ou par un tiers n’est pas envisagée ou refusée – à devoir racheter elle-même ses parts, qu’elle annulera ensuite.

Dans les SARL, la loi soumet à agrément toute cession de parts sociales à un tiers et prévoit qu’en cas de refus d’agrément, les autres associés doivent acquérir ou faire acquérir les parts ou que la société peut procéder par voie de réduction du capital pour racheter les titres (qu’elle annulera ensuite).

Outre ces situations, la réduction du capital par rachat de titres peut être décidée dans le cas de l’exclusion d’un associé/actionnaire et, plus généralement, pour gérer des situations de sortie du capital d’associés/d’actionnaires lorsque la cession des titres du sortant à un associé/actionnaire en place ou à un tiers n’est pas envisagée ou pas possible.

La réduction du capital par rachat des titres peut, par ailleurs, être motivée par le souci de gérer des excédents d’actifs – notamment parce que ceux-ci pourraient décourager de potentiels repreneurs de la société – ou de faciliter une opération d’augmentation de capital, une fusion, une scission (le rachat des titres permet de calculer le rapport d’échange des actions) ou une émission de valeurs mobilières donnant droit à des actions nouvelles (le rachat des titres permet ici de déterminer les conditions d’attribution ou de souscription des actions nouvelles avec plus d’exactitude et en limitant les rompus).

Important : lorsqu’elle n’est pas liée au départ d’un associé/actionnaire en particulier, la réduction du capital par rachat des titres doit être mise en œuvre dans le respect du principe d’égalité entre les associés/actionnaires. La société doit donc faire une offre de rachat à tous ses associés/actionnaires.

La décision de réduire le capital appartient à la collectivité des associés.

Dans les SARL et SA, cette décision doit être prise dans les conditions de quorum et de majorité des décisions extraordinaires. Dans les SAS, les conditions de vote de la décision sont celles fixées par les statuts. Dans les sociétés civiles, la décision est prise par la collectivité des associés statuant aux conditions de majorité prévues par les statuts et, à défaut, à l’unanimité. L’assemblée ayant voté la réduction du capital peut ensuite déléguer au dirigeant (uniquement le conseil d’administration ou le directoire pour les SA) la mise en œuvre de la réduction du capital.

Dans les SA, SAS et SARL dotées d’un commissaire aux comptes, la tenue de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur la réduction du capital doit être précédée d’un rapport du commissaire aux comptes sur les causes et les conditions de la réduction du capital envisagée. Ce rapport devra être communiqué aux associés au moins 15 jours avant l’assemblée.

Pour permettre au commissaire aux comptes d’établir son rapport, les dirigeants devront lui adresser le projet de réduction suffisamment tôt. Dans les SARL, un délai est même imposé : le projet de réduction du capital doit être communiqué au commissaire aux comptes au moins 45 jours avant la date de l’assemblée générale devant statuer sur la réduction du capital.

Par ailleurs, dans les SA, SAS et SARL, la réduction du capital, lorsqu’elle n’est pas motivée par des pertes, doit être mise en œuvre dans le respect du droit d’opposition que la loi réserve aux créanciers de la société. La réduction du capital s’opère alors en deux temps. Dans un premier temps, la collectivité des associés/actionnaires décide la réduction du capital sous la condition suspensive de l’absence d’opposition des créanciers. Le procès-verbal de cette assemblée est déposé au greffe du tribunal de commerce. Ce dépôt fait courir le délai d’opposition des créanciers, qui est de :– 1 mois pour les SARL ;– 20 jours pour les SA, SAS.

À l’issue de ce délai, si aucune opposition n’a été signifiée, le dirigeant, à qui l’assemblée générale a délégué le pouvoir de mettre en œuvre la réduction du capital, dresse un procès-verbal aux fins de constater la levée de la condition suspensive et le caractère définitif de la réduction du capital.

La réduction du capital ne peut intervenir qu’après le délai d’opposition et sous réserve qu’à l’expiration de celui-ci, aucune opposition ne soit à signaler, ou après que les oppositions signifiées durant le délai ont été purgées.

À noter : les oppositions doivent être signifiées à la société par acte extrajudiciaire et portées devant le tribunal de commerce, lequel peut décider soit le rejet de l’opposition, soit la constitution de garanties si la société en offre et que celles-ci sont jugées suffisantes, soit le remboursement des créances.

Dans le cas d’une réduction de capital par voie de rachat des parts, le rachat doit être réalisé au plus tard dans les trois mois de l’expiration du délai d’opposition des créanciers.

Important : la réalisation de la réduction du capital doit, dans tous les cas, être suivie de l’accomplissement de formalités (enregistrement, publicité et inscription modificative au greffe).

Pour les sociétés

Le procès-verbal actant la réduction du capital est assujetti à la formalité d’enregistrement. Le coût fiscal, pour une réduction par annulation ou réduction du nominal ou du nombre de titres avec remboursement aux associés/actionnaires, est celui du droit fixe de 375 €, qui est porté à 500 € pour les sociétés dont le capital est supérieur ou égal à 225 000 €.

Attention : dans le cas d’une réduction du capital par rachat des titres, si l’opération a donné lieu à deux actes (un acte constatant la réduction et un acte de cession pour le rachat), l’opération sera assujettie à deux séries de droits d’enregistrement : le droit fixe de 375 € (ou 500 €) et le droit proportionnel applicable au prix de cession.

Lorsque la réduction du capital ne donne pas lieu à remboursement aux associés/actionnaires, elle est soumise au droit fixe de 125 €.

Pour les associés/actionnaires

Si la réduction du capital n’a donné lieu à aucune répartition au profit des associés/actionnaires (répartition motivée par des pertes, en particulier), il n’y a pas d’imposition.

Dans le cas contraire, les sommes versées aux associés/actionnaires dans le cadre d’une opération de réduction du capital sont en principe taxées en tant que revenus distribués (sauf les sommes présentant le caractère de remboursement d’apport ou de prime d’émission, à condition que tous les bénéfices et réserves autres que la réserve légale aient été auparavant répartis).

Toutefois, depuis le 1er janvier 2015, dans le cas d’une réduction du capital par rachat de droits sociaux, les sommes ou valeurs versées aux associés/actionnaires à ce titre relèvent du seul régime des plus-values. Il s’agira précisément :– du régime des plus-values de cession de valeurs mobilières et droits sociaux pour les associés/actionnaires personnes physiques détenant les titres dans le cadre de leur patrimoine privé ;– du régime des plus-values professionnelles pour les entreprises.

À noter : ces règles s’appliquent également aux sociétés civiles à l’impôt sur les sociétés. En revanche, dans les sociétés civiles relevant de l’impôt sur le revenu, lorsque la réduction du capital est motivée par le retrait d’un associé et donne lieu à l’attribution à ce dernier d’éléments d’actifs sociaux, l’opération peut être assimilée à une dissolution partielle de la société. De ce fait, l’éventuelle plus-value sera imposée de la même façon que s’il y avait eu cession à titre onéreux des éléments d’actifs attribués. Et par principe, l’imposition correspondante est supportée, non par l’associé sortant, mais par les associés présents à la clôture de l’exercice au cours duquel l’opération a été mise en œuvre (au prorata de leurs droits sur le résultat). Il est possible de déroger à cette règle par une convention. Toutefois, cette convention n’aura d’effet qu’entre les parties et ne sera pas opposable à l’administration fiscale, qui considère que seuls les associés présents à la clôture sont redevables de l’impôt.