Démembrement d’un portefeuille de valeurs mobilières

Suite au décès de ma mère, mon père a hérité de l’usufruit d’un portefeuille de valeurs mobilières et moi de la nue-propriété. Qui dispose du pouvoir de gérer ce portefeuille ?

En principe, le pouvoir de gestion des titres composant un portefeuille démembré appartient à l’usufruitier. Cependant, chacune des opérations effectuées par ce dernier est soumise à l’accord du nu-propriétaire. Une gestion de portefeuille relativement lourde qui va à l’encontre de l’esprit de ce véhicule de placement demandant anticipation et rapidité.

Fort heureusement, les tribunaux considèrent que l’usufruitier d’un portefeuille de valeurs mobilières est autorisé à gérer l’universalité des titres le composant sans avoir à demander l’accord du nu-propriétaire. Cette liberté étant assortie toutefois de certaines obligations. D’une part, l’usufruitier doit, lors de l’arbitrage de titres, réinvestir le prix de cession dans de nouvelles valeurs mobilières. D’autre part, il est également tenu de conserver la substance du portefeuille, c’est-à-dire qu’il doit le gérer en « bon père de famille » et investir dans des titres dont le risque est relativement peu élevé.

Les locataires mieux protégés avec les nouvelles règles du bail commercial

Le régime du bail commercial a fait l’objet d’un certain nombre d’aménagements en faveur des locataires. Voici les principales nouveautés introduites par la loi relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises du 18 juin 2014.

Encadrement du loyer Parmi les mesures relatives à l’encadrement du loyer, la suppression de l’ICC comme indice de référence pour calculer l’évolution du loyer constitue la principale nouveauté.

Suppression de l’ICC comme indice de référence

Pour rappel, la hausse du loyer en cours de bail ou lors de son renouvellement est plafonnée : elle ne peut pas excéder la variation de l’indice trimestriel de référence prévu au contrat.

Changement majeur introduit par la loi Pinel, depuis le 1er septembre 2014, l’indice du coût de la construction (ICC) ne peut plus être utilisé, pour les baux conclus ou renouvelés à compter de cette date, comme indice de référence servant au calcul de l’évolution du loyer lors de sa révision triennale et lors du renouvellement du bail. Il doit être remplacé par l’indice des loyers commerciaux (ILC) pour les activités commerciales et artisanales et par l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) pour les activités tertiaires, comme son nom l’indique. Indices légèrement plus favorables aux locataires, qui pouvaient, auparavant, être choisis par les parties comme indices de référence mais de manière facultative.

Précision : bailleurs et locataires pourront toujours avoir recours à l’ICC dans une clause d’échelle mobile, qui permet d’indexer, en général annuellement, le loyer sur la variation de l’indice de référence mentionné dans le contrat.

Lissage du déplafonnement des loyers

Par ailleurs, dans certains cas, le bailleur peut fixer le loyer à la valeur locative, indépendamment de l’évolution de l’indice de référence (on parle de « loyer déplafonné »). Afin d’éviter des augmentations excessives, la loi nouvelle impose, depuis le 1er septembre, un étalement dans le temps de l’augmentation du loyer due à un déplafonnement, dans la limite de 10 % par an par rapport au dernier loyer. L’augmentation étant donc, le cas échéant, lissée sur plusieurs années jusqu’à atteindre le montant fixé résultant du plafonnement.

Précision : en cours de bail, le nouveau mécanisme d’encadrement de la hausse du loyer s’appliquera en cas de révision du loyer fixé à la valeur locative du fait d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative, ou du fait d’une variation de plus de 25 % du loyer par le jeu d’une clause contractuelle d’indexation. Par ailleurs, cet encadrement s’appliquera également lors de la fixation du loyer du bail renouvelé en cas de modification notable des éléments constitutifs de la valeur locative ou en présence d’une durée contractuelle supérieure à 9 ans.

À noter que ce mécanisme de lissage ne s’appliquera pas aux baux à usage exclusif de bureaux, aux baux de locaux monovalents et aux baux d’une durée supérieure à 12 ans.

Demande de révision du loyer sans effet rétroactif

Autre nouveauté de la loi concernant les loyers des baux commerciaux, la révision du loyer prend désormais effet à compter de la date de la demande de révision, les parties ne pouvant plus prévoir, comme elles pouvaient le faire auparavant, de donner à la révision un effet rétroactif.

Établissement d’un état des lieux d’entrée et de sortie Un état des lieux d’entrée et de sortie doit désormais être établi et joint au bail.

Un état des lieux d’entrée et de sortie doit désormais être établi par le bailleur et le preneur ensemble et joint au contrat de bail (ou conservé ensemble par chacun d’eux). À défaut d’accord entre eux, l’état des lieux doit être établi par huissier, à frais partagés. D’application immédiate, ces règles s’imposent à tous les baux conclus ou renouvelés à compter du 20 juin 2014, mais aussi à ceux conclus avant cette date, un état des lieux de sortie devant, pour ces derniers, être fait lorsqu’un état des lieux d’entrée a été dressé.

Précision : à défaut d’établissement d’un état des lieux d’entrée, le bailleur ne pourra pas se prévaloir de la présomption instaurée par la loi selon laquelle « le preneur est présumé avoir reçu [les locaux] en bon état de réparations locatives, et doit les rendre comme tels, sauf la preuve du contraire ».

Répartition des charges entre bailleur et locataire et état des travaux Le bail doit également comporter un inventaire précis et limitatif répartissant les charges, les impôts, les taxes et les redevances liés au bail qui incombent au locataire.

Autre modification majeure du régime des baux commerciaux, la loi impose dorénavant d’insérer au contrat de bail un inventaire précis et limitatif répartissant les charges, les impôts, les taxes et les redevances liés au bail qui incombent au locataire et au bailleur. Sachant qu’un décret à paraître fixera les charges, impôts, taxes et redevances qui ne pourront pas être mis à la charge du locataire.

En outre, le bailleur doit adresser au locataire un état récapitulatif annuel de ces charges, impôts et taxes. Et en cours de bail, il doit l’informer des nouveaux impôts, taxes et charges.

Par ailleurs, lors de la conclusion ou du renouvellement d’un bail à compter du 1er septembre 2014, puis tous les 3 ans, le bailleur doit transmettre au locataire :– un état prévisionnel des travaux qu’il envisage de réaliser dans les trois années suivantes, assorti d’un budget prévisionnel ;– un état récapitulatif des travaux qu’il a réalisés dans les trois années précédentes, précisant leur coût.

Précision : dans un ensemble immobilier comptant plusieurs locataires, le bail doit préciser la répartition des charges ou du coût des travaux entre les différents locataires.

Droit de préférence accordé au locataire Bientôt, en cas de projet de vente du local par le bailleur, celui-ci devra en informer son locataire en priorité et lui adresser une offre de vente.

À compter du 18 décembre 2014, en cas de projet de vente du local par le bailleur, celui-ci devra en informer son locataire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par remise en main propre contre récépissé, en précisant, à peine de nullité, le prix et les conditions de la vente envisagée. Cette notification vaudra offre de vente au profit du locataire. Celui-ci disposera d’un délai d’un mois à compter de la réception de cette offre pour se prononcer. S’il l’accepte, il devra réaliser la vente dans le délai de 2 mois à compter de l’envoi de sa réponse au bailleur (ou de 4 mois s’il recourt à un prêt).

Dans le cas où le bailleur décide de vendre à des conditions ou à un prix plus avantageux pour l’acquéreur, le notaire devra, lorsque le bailleur n’y aura pas préalablement procédé, notifier au locataire, à peine de nullité de la vente, ces conditions et ce prix. Cette offre de vente sera valable pendant une durée d’un mois à compter de sa réception. L’offre qui n’aura pas été acceptée dans ce délai sera caduque. Mais si le locataire l’accepte, il devra réaliser la vente dans le délai de 2 mois à compter de l’envoi de sa réponse au bailleur (ou de 4 mois s’il recourt à un prêt).

Précision : ce droit de préférence ne s’appliquera pas en cas de cession d’un local au conjoint du bailleur ou à un ascendant ou descendant du bailleur ou de son conjoint. Il ne s’appliquera pas non plus en cas de vente unique de plusieurs locaux d’un ensemble commercial, de cession unique de locaux commerciaux distincts, de cession globale d’un immeuble comprenant des locaux commerciaux, ni de cession d’un local commercial au copropriétaire d’un ensemble commercial.

Aménagement des règles relatives à la résiliation et à la cession du bail Sauf exceptions, le locataire peut désormais rompre son bail au bout de 3 ans, sans qu’une clause du contrat puisse le lui interdire.

Auparavant, le locataire pouvait rompre le bail au bout de 3 ans, sauf si une clause du contrat le lui interdisait. Désormais, une telle clause n’est plus valable sauf pour les baux de plus de 9 ans, les baux de locaux monovalents et les baux à usage de bureaux ou d’entrepôts.

Autre changement notable, locataires et bailleurs peuvent dorénavant donner congé soit par acte d’huissier, soit par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, dernière faculté qui n’était, jusqu’alors, pas prévue par la loi.

Par ailleurs, loi a réduit à 3 ans, à compter de la cession du bail, la durée pendant laquelle le bailleur peut faire jouer la clause de garantie solidaire qui a été prévue au contrat (clause qui impose au locataire cédant le paiement du loyer en cas de défaillance du locataire repreneur). Auparavant, cette clause n’avait pas de durée limitée.

En outre, le bailleur devra informer le locataire cédant de tout défaut de paiement du cessionnaire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle les sommes auraient dû être versées.

Enfin, en cas de cession du bail opérée dans le cadre de la liquidation judiciaire de l’entreprise du locataire, le tribunal de commerce peut désormais autoriser le repreneur à adjoindre à l’activité prévue au contrat des activités connexes ou complémentaires afin de faciliter la reprise du local.

Livraison d’un bien non conforme à la commande

L’un de nos clients considère que le produit que nous lui avons livré ne correspond pas à ce qu’il avait commandé et demande l’annulation de la vente. Que faire ?

Vous devez d’abord vérifier le bien-fondé de la contestation du cat : le bien est-il effectivement non conforme à sa commande ? Sachant qu’un bien est considéré comme tel lorsqu’il est impropre à l’usage habituellement attendu d’un bien semblable (par exemple, il est en panne), lorsqu’il ne correspond pas à la description que vous en avez donnée au cat (les dimensions ne sont pas les bonnes…) ou lorsqu’il ne possède pas les qualités convenues avec vous (un appareil présenté comme particulièrement silencieux qui s’avère bruyant). Si le bien présente vraiment un défaut de conformité, vous pouvez proposer au cat de le réparer, de le remplacer ou de réduire le prix s’il accepte de garder le bien. Mais si le cat refuse, ou si la réparation ou le remplacement du bien sont impossibles, vous devrez le rembourser intégralement.

La déclaration de créances assouplie

Depuis juillet 2014, les règles pour déclarer des créances impayées à une procédure collective ont changé afin de faciliter les démarches des créanciers qui souhaitent récupérer les sommes qui leur sont dues par un professionnel mis en sauvegarde, en redressement ou en liquidation judiciaire.

La déclaration par le débiteur Désormais, lorsque le débiteur portera une créance à la connaissance du mandataire judiciaire, il sera présumé avoir agi pour le compte du créancier.

Jusqu’alors, la déclaration de créances devait être faite impérativement par le créancier, en principe dans le délai de 2 mois maximum à compter de la publication au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (Bodacc) du jugement ouvrant la procédure. À défaut, le créancier n’était pas pris en compte dans les éventuelles répartitions qui s’opéraient ensuite entre les créanciers dans le cadre de la procédure.

Désormais, lorsque le débiteur porte une créance à la connaissance du mandataire judiciaire, il est présumé avoir agi pour le compte du créancier tant que celui-ci n’aura pas adressé sa déclaration de créances.

Une simplification bienvenue ! En effet, si le créancier n’a pas déclaré sa créance, elle sera quand même admise pour le montant communiqué par le débiteur.

Mais cette simplification ne doit pas entamer la vigilance du créancier. En effet, celui-ci aura tout intérêt à s’assurer que les montants exacts ont été déclarés (et à les contester si besoin), ou que sa créance n’a pas été omise. Pour plus de prudence, il est donc malgré tout fortement conseillé au créancier de déclarer lui-même ses créances impayées.

La déclaration par un tiers Les conditions de recevabilité d’une déclaration de créances faite par un mandataire ou un préposé du créancier ont été assouplies.

Pour rappel, la déclaration de créances peut être faite par le créancier lui-même, un préposé (un salarié), ou un mandataire de son choix.

Jusqu’alors, le mandataire devait être titulaire d’un mandat spécial à cet effet (excepté l’avocat qui en était dispensé). Quant au préposé, il devait justifier d’une délégation de pouvoir.

Désormais, le créancier peut ratifier la déclaration faite en son nom jusqu’à ce que le juge statue sur l’admission de la créance. Autrement dit, il peut régulariser une déclaration qui serait faite par un tiers muni d’un pouvoir irrégulier ou dépourvu de tout pouvoir.

La déclaration par le créancier et le relevé de forclusion Les conditions pour être relevé de forclusion ont, elles aussi, gagné en souplesse.

La présomption, instituée depuis juillet 2014, selon laquelle le débiteur agit pour le compte du créancier lorsqu’il transmet la créance de ce dernier au mandataire judiciaire n’interdit pas au créancier d’effectuer, de son côté, sa propre déclaration de créances.

À ce titre, le délai pour déclarer reste inchangé : il est de 2 mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au Bodacc (délai augmenté de 2 mois pour les créanciers domiciliés hors de France métropolitaine). Toutefois, pour les créanciers titulaires d’une sûreté publiée ou liés au débiteur par un contrat publié, ce délai de 2 mois court à compter de la notification par le mandataire judiciaire de l’avertissement d’avoir à procéder à la déclaration, et non à compter de la publication du jugement au Bodacc.

À noter : pour les créances nées postérieurement au jugement d’ouverture, qui ne bénéficient pas du privilège de paiement et doivent être déclarées auprès des organes de la procédure, le délai court à compter de la date d’exigibilité de la créance.

À défaut de déclaration dans ce délai, le créancier est dit « forclos » et sa créance ne sera pas prise en compte dans la procédure. Toutefois, il peut demander au juge-commissaire en charge de la procédure d’être relevé de cette forclusion, sous certaines conditions. L’une de ces conditions a été assouplie. Ainsi, le créancier peut dorénavant être relevé de sa forclusion, notamment s’il établit que le débiteur a oublié de le mentionner dans la liste de ses créanciers, qui doit être transmise aux organes de la procédure. Auparavant, le créancier devait prouver que l’omission du débiteur était volontaire, preuve particulièrement difficile à apporter.

Il devra alors déclarer sa créance dans le délai d’un mois à compter de la notification de la décision le relevant de la forclusion.

Le contenu de la déclaration de créances Les créances devant faire l’objet d’une déclaration, le contenu de la déclaration et les modalités pour déclarer restent, quant à eux, inchangés.

Le contenu de la déclaration ainsi que les modalités pour déclarer n’ont pas été modifié. Voici un rappel des règles applicables.

Doivent être déclarées auprès du mandataire judiciaire, représentant des créanciers (ou du liquidateur) :– toutes les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure ;– les créances assorties d’une sûreté publiée ou résultant d’un contrat publié ;– les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture et ne bénéficiant pas du privilège de paiement réservé aux seules créances « utiles » à la procédure (c’est-à-dire celles nées pour les besoins du déroulement de la procédure, ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pour son activité pendant cette période).

Exceptions : sont notamment dispensées de déclaration les créances alimentaires (pension alimentaire, prestation compensatoire présentant pour partie un caractère alimentaire…) ainsi que les créances salariales, qui sont soumises à un régime spécial. De même, le créancier qui a déclaré sa créance lors de la mise en redressement judiciaire du débiteur n’est pas tenu de procéder à une nouvelle déclaration lorsque ce dernier fait finalement l’objet d’une liquidation judiciaire.

La déclaration de créances doit comporter :– le montant de la créance due au moment du jugement d’ouverture avec l’indication des sommes à échoir et la date de leurs échéances ;– le cas échéant, la nature du privilège ou de la sûreté dont la créance est assortie ;– les modalités de calcul des intérêts dont le cours n’est pas arrêté ;– si la créance fait l’objet d’un litige, l’indication de la juridiction saisie.

Précision : même si la créance n’est pas établie par un titre, elle doit être déclarée, accompagnée des éléments de nature à prouver son existence et son montant. Une évaluation doit être faite si le montant n’est pas encore fixé. Sachant que, exception faite du Trésor public, de l’AGS et des organismes de prévoyance et de Sécurité sociale, les autres créanciers ne peuvent pas faire une déclaration provisionnelle pour la modifier ensuite. Ils doivent donc déclarer le maximum qui peut leur être dû.

Sauf si elle résulte d’un titre exécutoire, la créance déclarée doit être certifiée sincère par le créancier.

Doivent être joints à la déclaration, sous bordereau, les documents justificatifs (facture, bon de commande…), qui peuvent être produits en copie.

En pratique, la déclaration de créances doit être établie par écrit et mentionner de façon non équivoque la volonté du créancier de réclamer une somme déterminée. Et elle doit être signée.

Même si la loi n’exige aucune forme particulière, il est vivement conseillé d’adresser la déclaration de créances par lettre recommandée avec accusé de réception. Le créancier doit, en effet, pouvoir prouver que la déclaration a été adressée au mandataire ou au liquidateur dans les temps.

Pour faciliter l’établissement de cette déclaration, un formulaire (Cerfa n° 10021*01) peut être téléchargé sur le site Internet www.vosdroits.service-public.fr.

À noter : les créanciers devraient bientôt pouvoir déclarer leurs créances en ligne via un portail ouvert par le Conseil national des administrateurs judiciaires.

Modification de la clause bénéficiaire d’un contrat d’assurance-vie

Lors de la souscription d’une assurance-vie, j’ai pris soin de désigner un bénéficiaire. Mais aujourd’hui, je souhaite désigner une autre personne à sa place. Comment dois-je m’y prendre ?

La clause bénéficiaire d’une assurance-vie n’est pas inscrite dans le marbre. Il est tout à fait possible de la modifier en informant la compagnie d’assurance par lettre simple. Cette dernière établira alors un avenant au contrat mentionnant l’identité du nouveau bénéficiaire. Mais attention, cela suppose que le bénéficiaire initial n’ait pas été informé de l’existence du contrat en sa faveur et n’ait pas déjà accepté le bénéfice de l’assurance-vie. Car si le bénéficiaire a accepté, il vous faudra obtenir obligatoirement son accord pour pouvoir effectuer cette modification.

Précision : l’acceptation du bénéficiaire n’est pas requise pour que le contrat soit valable. Il n’est pas nécessaire non plus que le bénéficiaire soit informé de l’existence du contrat.

Toutefois, des exceptions à l’irrévocabilité de la désignation du bénéficiaire après son acceptation existent. Par exemple, lorsque le bénéficiaire est le conjoint du souscripteur, la désignation reste librement révocable.

Exclusion d’un associé de SAS

L’un des associés de notre SAS a été exclu de la société par un vote auquel il n’a pas pu prendre part, les dispositions des statuts le privant de ce droit. Il vient de contester en justice cette décision. Son action peut-elle aboutir ?

Oui, car aucune disposition légale ne permet de priver un associé de SAS, dont l’exclusion est envisagée, du droit de participer au vote de cette décision. Toute clause statutaire contraire est nulle et entraîne la nullité de la décision d’exclusion prise sur son fondement. Il est donc impossible pour une SAS d’exclure un associé tant que ses statuts comportent une clause interdisant à un associé de participer au vote relatif à son exclusion. Pour recouvrer cette faculté, une modification des statuts, adoptée à l’unanimité des associés, s’impose !

Sort d’une clause de préciput en cas de divorce

Notre contrat de mariage contient une clause de préciput portant sur notre résidence principale. Cette clause reste-t-elle opérante après la dissolution du régime matrimonial en cas de divorce ?

La clause de préciput offre la possibilité au conjoint survivant de prélever, sans indemnité, sur la communauté, un ou plusieurs biens déterminés avant le partage de la succession, même si la valeur de ces biens excède la part à laquelle il aurait eu normalement droit. Sachant que le conjoint survivant est libre d’exercer ou non ce prélèvement. Cette clause s’adresse, en principe, aux seuls époux mariés sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts et sous le régime de participation aux acquêts.

En cas de divorce, la clause de préciput est automatiquement révoquée. Toutefois, l’époux qui a consenti cet avantage matrimonial peut renoncer à la révocation de plein droit et faire constater cette décision par le juge au moment du divorce.

Le point sur la réforme du droit des entreprises en difficulté

Entrée en vigueur depuis le 1 juillet 2014 et applicable, en principe, aux procédures ouvertes à compter de cette date, une ordonnance du 12 mars 2014 a apporté un certain nombre d’aménagements au droit des entreprises en difficulté. Voici les principaux d’entre eux.

Modifications apportées à la conciliation Suite à la réforme, la conciliation voit s’élargir la mission du conciliateur et la faculté pour le débiteur de demander des délais de paiement. Laurence Le Goff

La procédure de conciliation permet au chef d’entreprise de mettre en place, avec l’aide d’un conciliateur, une négociation avec ses principaux créanciers dans le but d’aboutir à un règlement amiable de ses difficultés.

Précision : pour y recourir, l’entreprise doit rencontrer des difficultés juridiques, économiques ou financières existantes ou prévisibles, mais ne doit pas se trouver en état de cessation des paiements, ou alors l’être depuis moins de 45 jours.

Parmi les principales modifications apportées à la procédure de conciliation et destinées à inciter les entreprises à y recourir, l’ordonnance prévoit que les clauses qui modifient les conditions de poursuite d’un contrat en diminuant les droits ou en aggravant les obligations du débiteur du seul fait de la désignation d’un conciliateur seront réputées nulles et non écrites. Auparavant, seules les clauses prévoyant la déchéance du terme ou la résolution d’un contrat en cas d’ouverture d’une procédure collective étaient réputées non écrites.

Autre apport de l’ordonnance : la mission du conciliateur est étendue. Celui-ci pourra être chargé par le juge, sur demande du débiteur, d’organiser la cession totale ou partielle de l’entreprise, susceptible d’être mise en œuvre ensuite dans une procédure collective. Il pourra également être chargé de suivre l’exécution de l’accord amiable obtenu.

L’ordonnance donne aussi au débiteur la faculté de demander au juge des délais de paiement s’il est mis en demeure de payer ou poursuivi en paiement avant l’ouverture de la conciliation, et non plus seulement au cours de la procédure. Il pourra également demander des délais de paiement pendant la durée de l’exécution de l’accord lorsqu’il sera mis en demeure ou poursuivi par un créancier extérieur à l’accord.

Par ailleurs, pour l’instant, seuls les créanciers qui consentent, dans l’accord, un nouvel apport de trésorerie ou fournissent un nouveau bien ou service au débiteur bénéficient d’un privilège de paiement sur les autres créanciers lorsque le débiteur fait ensuite l’objet d’une procédure collective. Ce privilège sera également ouvert aux créanciers qui auront accordé leur aide dans le cadre d’une procédure de conciliation ayant abouti à un accord homologué par le tribunal et non plus seulement aux créanciers ayant participé à l’accord.

Enfin, en cas d’échec de la conciliation, le tribunal ne pourra plus statuer d’office sur l’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire du débiteur.

Modifications apportées à la sauvegarde L’ouverture d’une sauvegarde entraînera désormais l’exigibilité du capital non libéré par les associés. Laurence Le Goff

Pour rappel, la procédure de sauvegarde permet à un chef d’entreprise de demander à bénéficier d’un traitement judiciaire de ses difficultés, sans attendre d’être en cessation des paiements. Elle a pour but, par la mise en place d’un plan de sauvegarde, de permettre à l’entreprise de continuer son activité, au besoin en procédant à sa réorganisation, de maintenir l’emploi et d’apurer ses dettes.

Précision : pendant la procédure, l’entreprise reste administrée par son dirigeant, mais le tribunal peut désigner un ou plusieurs administrateur(s) chargé(s), selon les cas, de le surveiller ou de l’assister dans sa gestion.

Actuellement, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde n’entraîne pas l’exigibilité immédiate de la fraction non encore libérée du capital social par les associés. L’ordonnance a modifié ce point en permettant au mandataire judiciaire de mettre en demeure un associé de verser les sommes restant dues à ce titre.

À noter : cette disposition sera également applicable aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires.

Par ailleurs, l’ordonnance a supprimé l’obligation de payer comptant (c’est-à-dire sans délai) le créancier dont le contrat en cours au jour de l’ouverture de la sauvegarde se poursuit pendant la période dite « d’observation ».

Précision : la période d’observation, qui dure entre 6 et 18 mois, sert à effectuer un bilan économique et social de l’entreprise et à étudier ses possibilités de rétablissement.

Enfin, autre nouveauté : tout créancier membre d’un comité de créanciers pourra proposer un projet de plan différent de celui du débiteur, qui fera l’objet d’un rapport de l’administrateur. Jusqu’à maintenant, seul le débiteur avait l’initiative de présenter un projet de plan.

À noter : cette faculté appartient à l’administrateur dans le cadre d’un redressement judiciaire.

Ce projet de plan sera soumis au vote de chaque comité de créanciers. Le projet adopté par les comités sera ensuite présenté au tribunal.

Création de la sauvegarde accélérée Variante de la procédure de sauvegarde et fortement inspirée de la sauvegarde financière accélérée, la sauvegarde accélérée ne concernera que les entreprises d’une certaine importance. Laurence Le Goff

L’ordonnance a instauré une nouvelle procédure. Il s’agit d’une variante de la procédure de sauvegarde, fortement inspirée de la sauvegarde financière accélérée (SFA), instaurée en 2010, mais plus longue (3 mois contre un seul, renouvelable, pour la SFA) et produisant des effets à l’égard de tous les créanciers de l’entreprise (fournisseurs et financiers, et non pas seulement financiers). Comme la SFA, elle ne pourra être ouverte qu’à la demande du débiteur, engagé dans une procédure de conciliation, qui justifiera avoir élaboré un projet de plan tendant à assurer la pérennité de son entreprise.

La sauvegarde accélérée ne concernera que les entreprises d’une certaine importance, à savoir :– celles dont les comptes ont été certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert-comptable et dont le nombre de salariés est supérieur à 20, le chiffre d’affaires supérieur à 3 millions d’euros hors taxes ou le total du bilan supérieur à 1,5 million d’euros ;– ou celles qui ont établi des comptes consolidés.

Précision : l’entreprise en état de cessation des paiements pourra recourir à cette procédure à condition de ne pas l’être depuis plus de 45 jours.

Modifications apportées au redressement judiciaire Le débiteur ne sera plus le seul à pouvoir proposer un plan de continuation : tout créancier d’un membre d’un comité pourra le faire. Laurence Le Goff

Pour rappel, la procédure de redressement judiciaire, qui doit être mise en œuvre par toute entreprise en cessation de paiements, permet la poursuite de l’activité de l’entreprise, l’apurement de ses dettes et le maintien de l’emploi. Elle peut donner lieu à l’adoption d’un plan de redressement à l’issue d’une période d’observation, pendant laquelle un bilan économique et social de l’entreprise est réalisé.

Outre certaines modifications apportées à la sauvegarde qui sont communes au redressement judiciaire (l’exigibilité immédiate de la fraction non encore libérée du capital social, la possibilité pour tout créancier membre d’un comité de créanciers de proposer un plan de continuation éventuellement concurrent de celui du débiteur), on peut retenir, parmi les principaux autres aménagements de cette procédure, la faculté désormais ouverte à l’administrateur judiciaire, si les capitaux propres de la société demeurent inférieurs à la moitié du capital social, de demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée des associés et de voter sur la reconstitution du capital, à la place du ou des associés opposants lorsque le projet de plan prévoit une augmentation du capital en faveur d’une ou plusieurs personnes qui s’engagent à respecter le plan.

Par ailleurs, lorsque le plan de redressement prévoit des licenciements économiques et que l’employeur ou l’administrateur a consulté au préalable les représentants du personnel sur ce projet et, notamment, sur le plan de sauvegarde de l’emploi, ceux-ci devront, à l’avenir, se prononcer avant une date butoir (au plus tard le jour ouvré précédant l’audience du tribunal statuant sur le plan de redressement).

Modifications apportées à la liquidation judiciaire L’ouverture d’une liquidation judiciaire n’entraînera plus automatiquement la dissolution de la société. Laurence Le Goff

Pour rappel, lorsque le débiteur est en état de cessation des paiements et que son rétablissement est manifestement impossible, une procédure de liquidation judiciaire s’impose. Elle met fin à son activité : les biens de l’entreprise sont alors vendus afin de permettre le paiement des créanciers.

Comme pour la sauvegarde et le redressement judiciaire, l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire entraînera l’exigibilité immédiate de la fraction non encore libérée du capital social. Et comme pour le redressement, lorsque des licenciements économiques sont envisagés (dans le cadre d’un plan de cession) et que l’employeur ou l’administrateur a consulté au préalable les représentants du personnel sur ce projet, ceux-ci devront se prononcer au plus tard le jour ouvré précédant l’audience du tribunal statuant sur le plan.

Par ailleurs, l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire n’entraînera plus la dissolution de la société, comme c’est actuellement le cas. La société sera donc dissoute seulement à compter du jugement ordonnant la clôture de la procédure pour insuffisance d’actif.

Précision : dans les rares cas de clôture pour extinction du passif, cette mesure permettra à une société de reprendre son activité, ce qu’elle ne pouvait pas faire jusqu’à présent puisqu’elle était automatiquement dissoute.

Par ailleurs, la liquidation pourra être clôturée dès lors que l’intérêt de la poursuite de la procédure sera disproportionné par rapport aux difficultés de réalisation des actifs résiduels. En d’autres termes, lorsque les frais de justice se révéleront disproportionnés par rapport au montant des actifs à vendre pour solder le passif.

Précision : cette disposition sera applicable aux procédures collectives en cours au 1er juillet 2014.

Création du rétablissement professionnel Principale innovation de l’ordonnance, une nouvelle procédure est créée, inspirée d’une procédure de traitement du surendettement des particuliers. Laurence Le Goff

Inspirée d’une procédure de traitement du surendettement des particuliers (appelée « le rétablissement personnel »), une nouvelle procédure, le « rétablissement professionnel », peut conduire, sans liquidation, à un effacement des dettes professionnelles. Un effacement qui, jusque-là, ne pouvait intervenir précisément qu’en cas de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif (après vérification et admission des créances puis cession de l’ensemble des actifs du débiteur).

Ouverte pour une période de 4 mois, la procédure de rétablissement professionnel sera réservée aux personnes physiques (commerçants, artisans, professionnels libéraux, agriculteurs) qui ne feront pas l’objet d’une procédure collective en cours, qui n’auront employé aucun salarié au cours des 6 derniers mois, et dont l’actif déclaré sera inférieur à 5 000 €. L’objectif de cette nouvelle procédure étant d’éviter une liquidation judiciaire dont les frais de justice ne pourraient pas être couverts par l’actif de l’entreprise.

Cette procédure ne pourra être ouverte que si le débiteur déclare son état de cessation des paiements, demande l’ouverture d’une liquidation judiciaire et accepte d’opter pour un rétablissement professionnel.

Précision : cette procédure ne pourra pas bénéficier aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (EIRL) ni aux entrepreneurs ayant fait l’objet, lors des 5 dernières années, d’une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif ou d’une décision de clôture d’une procédure de rétablissement personnel.

Plus de souplesse pour les déclarations de créances L’ordonnance a assoupli les conditions de recevabilité des déclarations de créances à une procédure collective. Laurence Le Goff

Pour rappel, lorsqu’une personne détient une créance impayée sur un professionnel qui est placé en sauvegarde, en redressement ou en liquidation judiciaire, elle ne peut plus directement poursuivre en paiement son débiteur mais doit déclarer cette créance auprès du mandataire ou du liquidateur judiciaire pour espérer recouvrer, dans le cadre de la procédure collective, tout ou partie de cette somme.

Précision : en l’absence de déclaration, le créancier défaillant ne sera pas pris en compte dans les éventuelles répartitions qui s’opéreront ensuite entre les créanciers dans le cadre de cette procédure.

La déclaration de créances doit être faite par le créancier lui-même, un mandataire de son choix ou un préposé (un salarié). Jusqu’à présent, le mandataire devait être titulaire d’un mandat spécial à cet effet. Quant au préposé, il devait justifier d’une délégation de pouvoir, dont les conditions de régularité font l’objet d’une importante et fluctuante jurisprudence. L’ordonnance réformant les procédures collectives devrait mettre fin aux contentieux en la matière. En effet, elle prévoit que le créancier pourra ratifier la déclaration faite en son nom jusqu’à ce que le juge statue sur l’admission de la créance.

Mieux, lorsque le débiteur aura porté une créance à la connaissance du mandataire judiciaire, il sera présumé avoir agi pour le compte du créancier tant que celui-ci n’aura pas adressé sa déclaration de créance.

Par ailleurs, la déclaration de créance doit être faite, en principe, dans le délai de 2 mois maximum à compter de la publication au Bodacc (Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales) du jugement ouvrant la procédure. À défaut de déclaration dans ce délai, le créancier est dit « forclos » et sa créance ne sera pas non plus prise en compte dans la procédure. Toutefois, il peut demander au juge-commissaire en charge de la procédure d’être relevé de cette forclusion, sous certaines conditions. Conditions qui ont été allégées par l’ordonnance. Le créancier pourra ainsi obtenir d’être relevé de sa forclusion s’il établit que le débiteur a omis de le mentionner dans la liste de ses créanciers, transmise aux organes de la procédure. Il devra alors déclarer sa créance dans le délai d’un mois à compter de la notification de la décision le relevant de sa forclusion.

Nullité des déclarations d’insaisissabilité trop tardives La déclaration d’insaisissabilité de la résidence de l’entrepreneur perdra tout effet si elle n’a pas été faite avant la cessation des paiements de l’entreprise. Laurence Le Goff

L’ordonnance a modifié le régime de la déclaration d’insaisissabilité qui permet à un entrepreneur individuel de mettre à l’abri des poursuites de ses créanciers professionnels sa résidence principale, ainsi que ses autres biens fonciers, bâtis ou non bâtis (maison secondaire, appartement, terrain nu…), qui ne sont pas affectés à son activité professionnelle.

En pratique : établie devant un notaire, la déclaration d’insaisissabilité doit être ensuite publiée au bureau des hypothèques ainsi que dans le registre de publicité légale à caractère professionnel auquel l’entrepreneur est immatriculé.

Ainsi, la déclaration d’insaisissabilité faite alors que l’entrepreneur est en cessation des paiements encourra automatiquement la nullité. Et elle pourra être annulée si elle a été effectuée dans les 6 mois précédant la date de cessation des paiements. Autrement dit, il ne sera plus possible de rendre ses biens immobiliers insaisissables quelques jours seulement avant de faire l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Transformation d’une SARL en SAS

Lors de la transformation d’une SARL en une SAS, un rapport du commissaire aux comptes doit-il être établi ?

Le Code de commerce prévoit que lorsqu’une SARL se transforme en une société en nom collectif, en une société en commandite (simple ou par actions) ou en une société anonyme, l’opération doit, au préalable, faire l’objet d’un rapport du commissaire aux comptes sur la situation de la société.

Mais le code ne fait pas expressément référence à la société par actions simplifiée (SAS), d’où une incertitude en la matière. Cette incertitude vient d’être levée par le ministre de la Justice qui a indiqué qu’un rapport du commissaire aux comptes devait être établi en cas de transformation d’une SARL en toute autre forme de société, y compris en une SAS.

Précision : ce rapport n’a pas à être déposé au greffe du tribunal de commerce.

Fixation de la rémunération du président de SAS

J’ai occupé le poste de président d’une société par actions simplifiée (SAS) pendant 3 ans. Or les associés n’ont jamais daigné fixer ma rémunération, alors pourtant que les statuts prévoyaient que « la rémunération du président est déterminée par l’assemblée générale ordinaire des associés ». Aujourd’hui, j’envisage de quitter la société. Puis-je agir en justice contre elle afin qu’elle soit condamnée à me verser une somme d’argent à titre de rémunération ?

Dans une société par actions simplifiée, les statuts peuvent déterminer librement les modalités de fixation de la rémunération du président ou en laisser le soin à une décision collective des associés. Dans ce dernier cas, le président qui ne parviendrait pas à obtenir une décision des associés ne pourrait pas demander en justice la fixation de sa rémunération. En effet, les juges ne peuvent pas se substituer aux associés sur ce point.

Commentaire : lorsque les statuts prévoient que le dirigeant percevra une rémunération fixée par les associés, ce dernier a tout intérêt à obtenir une telle décision au moment de sa nomination. Car ensuite, il n’aura pas de moyen de les contraindre à le faire.