Le choix d’une structure juridique dépend de différents paramètres. Ceux-ci conduisent parfois à une seule solution envisageable mais, fréquemment, leur confrontation aboutit à des solutions divergentes, parfois opposées, qui rendent délicat le choix définitif de la forme d’exploitation.

Avant d’examiner les conséquences de la mise en place de telle ou telle forme juridique, rappelons la différence qui existe entre une entreprise individuelle et une société.

Une entreprise individuelle correspond à une activité économique développée par une personne physique, seule, en son nom propre.

Cette personne, appelée le chef d’entreprise, affecte à l’activité un certain nombre de biens de son propre patrimoine. L’exploitation individuelle n’a alors pas de personnalité distincte de celle de l’exploitant.

On parle d’entreprise individuelle mais aussi d’entreprise en nom propre, de travailleur indépendant ou encore d’activité exercée en free-lance.

Cette activité exercée par l’entrepreneur individuel peut être de nature commerciale, artisanale, libérale ou agricole.

Une société résulte en général de la mise en commun de moyens, par plusieurs personnes, les associés, pour exercer une activité économique. Cette mise en commun est réalisée à travers une structure juridique qui possède sa propre personnalité et son propre patrimoine, distincts de ceux de ses associés.

Définitions : associés ou actionnaires ?
On parle d’associés dans les sociétés dont le capital est divisé en parts sociales : les sociétés civiles, les sociétés en nom collectif, les entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée et les sociétés à responsabilité limitée. Le nom d’actionnaire est réservé aux titulaires de titres de sociétés dont le capital est divisé en actions : les sociétés anonymes et les sociétés par actions simplifiées.

Le schéma suivant permet de visualiser la différence qui existe entre une entreprise individuelle et une société. Dans la première, l’activité fait partie du patrimoine de l’entrepreneur ; dans la seconde, elle fait partie du patrimoine de la société. Et seuls les titres, représentant le capital de la société, appartiennent alors personnellement aux associés personnes physiques.

A compter de 2022, le législateur a fait évoluer le statut juridique de l’entrepreneur individuel. Désormais, celui-ci bénéficie d’une protection sur son patrimoine personnel non affecté à l’exploitation de son activité. Ses biens privés sont donc devenus insaisissables par les créanciers de l’entreprise, sauf si l’entrepreneur en décide autrement. Dans le cadre de cette réforme, la loi a mis fin à la possibilité de créer une EIRL, entreprise individuelle à responsabilité limitée, qui a offert pendant quelques années un statut intermédiaire entre l’entreprise individuelle et la société, sans rencontrer un grand succès en pratique.

Le choix de la forme juridique a notamment des conséquences au regard :– de la responsabilité financière des associés ;– du partage du capital ;– de l’apport minimal initial ;– du régime fiscal de l’entreprise et du chef d’entreprise ;– du régime social du chef d’entreprise.

4.1 – La responsabilité financière

La protection patrimoniale avec l’entreprise individuelle

Lorsqu’une personne physique décide de créer son entreprise individuelle, nous l’avons vu précédemment, elle le fait au sein même de son patrimoine. Il devrait donc exister une confusion totale entre le patrimoine réservé à l’usage professionnel et celui affecté à l’usage privé.

Mais désormais, sauf décision contraire du chef d’entreprise, ses biens privés ne sont plus engagés pour son activité professionnelle. En effet, désormais, il existe une séparation entre les patrimoines personnel et professionnel d’un entrepreneur individuel. Le patrimoine professionnel d’un entrepreneur individuel étant constitué des biens, droits, obligations et sûretés qui sont « utiles » à son activité tandis que son patrimoine personnel est composé des autres biens. Ces derniers sont donc insaisissables par les créanciers de l’entreprise. Cette mesure de protection ne concerne pas l’impôt sur le revenu ni certaines cotisations sociales de l’entrepreneur.

La bonne gestion du régime matrimonial
Si l’entrepreneur individuel est marié, il doit être vigilant quant aux conséquences du choix de sa structure professionnelle à l’égard de l’ensemble des biens composant le patrimoine privé de son foyer.Les biens qu’il possède en propre ou qu’il possède en commun avec son conjoint peuvent parfois être engagés par son activité professionnelle, notamment lorsqu’il a donné son accord aux créanciers.En revanche, ceux qui appartiennent en propre à son conjoint sont protégés.Ainsi, pour un couple marié sans contrat, donc régi par les règles du régime de la communauté légale, les biens reçus par le conjoint à la suite d’une succession sont protégés. De même, si le couple est marié sous un régime de séparation de biens, tous les biens achetés par le conjoint sont protégés.Cette séparation patrimoniale, obtenue grâce aux règles définies par le régime matrimonial, permet ainsi de pouvoir mettre certains biens à l’abri des créanciers en cas de difficultés financières.Mais attention d’être en mesure, le jour venu, de prouver l’origine des biens ou des fonds qui ont permis de les financer ! Avant même la création, il est donc parfois judicieux de faire un inventaire précis de son patrimoine, éventuellement de modifier son régime matrimonial.
La protection patrimoniale offerte par la société

La création d’une société permet, nous l’avons vu, d’isoler l’activité professionnelle dans une structure juridique possédant son propre patrimoine, distinct de celui du chef d’entreprise.

Avec certaines formes de sociétés, cet isolement permet de protéger le patrimoine privé. L’associé engage alors sa responsabilité financière seulement dans la limite des apports qu’il fait à la société. Ainsi, au pire risque-t-il de perdre le montant investi.

Mais attention, cette protection patrimoniale n’est pas offerte par tous les types de sociétés. Seules les sociétés de capitaux y ouvrent droit, à savoir :– les entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée (EURL) ;– les sociétés à responsabilité limitée (SARL) ;– les sociétés anonymes (SA) ;– les sociétés par actions simplifiées (SAS).

Tous les autres types de sociétés, qui composent la catégorie des sociétés de personnes (sociétés en nom collectif – SNC -, sociétés civiles notamment), n’offrent pas ce confort et ne protègent pas le patrimoine des associés. Ils sont donc à utiliser avec une très grande vigilance. Pour cette raison, leur usage est d’ailleurs beaucoup moins répandu et réservé à des cas très spécifiques.

On le comprendra aisément, la responsabilité limitée génère parfois certaines réticences de la part de créanciers, qui ne trouvent alors pas toutes les garanties suffisantes pour être partenaires de la société. Dans ce cas, ils peuvent être tentés d’élargir leur sûreté et de demander au dirigeant de se porter caution de la société.

L’engagement de caution est un acte important qui entraîne de lourdes conséquences, puisqu’en cas de défaillance, la caution se substitue au débiteur principal. En l’espèce, cela signifie que si la société ne peut pas honorer ses dettes, le créancier pourra se retourner directement vers le dirigeant et exiger de lui le paiement de son dû. Et si celui-ci n’est pas en mesure de régler les sommes réclamées, les biens de son patrimoine privé ou ses revenus futurs pourront être saisis.

Ainsi est-il réaliste de dire que l’utilisation de la caution permet de détourner le principe de la responsabilité limitée et de lui enlever de sa teneur. Toutefois, en pratique, un nombre très restreint de créanciers exige un tel engagement. Souvent, seul le banquier le demande. Cela signifie que le chef d’entreprise est protégé pour toutes les dettes de son exploitation, sauf celle de la banque qui, il est vrai, est souvent l’une des plus importantes. En cas de difficultés, les autres créanciers (les salariés, l’État pour la TVA, les fournisseurs par exemple) ne pourront pas contraindre le dirigeant à régler les dettes de l’entreprise en prélevant sur son patrimoine privé. Une société générant une responsabilité limitée représente donc réellement un écran de protection. Il convient toutefois de souligner, qu’avec les récentes évolutions législatives, en pratique, le créateur d’une entreprise individuelle voit parfois son patrimoine privé mieux protégé que s’il avait créé une société car, dans le cadre de la constitution de celle-ci, certains créanciers auraient exigé un engagement de caution, engageant notamment le patrimoine privé.

Attention toutefois, le législateur a prévu une dérogation au principe de la responsabilité limitée : au cas où le dirigeant aurait commis des manquements graves et répétés dans la gestion de son entreprise, les juges pourraient décider, dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire, de mettre à sa charge tout ou partie du passif de la société. Toutefois, en pratique, une telle décision est rare et découle de circonstances particulièrement graves et caractérisées.

Le corollaire de la responsabilité limitée : l’impossibilité de puiser dans le patrimoine de la société
Si la responsabilité limitée de certaines formes de sociétés présente de grands avantages, elle a un corollaire qu’il faut toujours garder à l’esprit : l’impossibilité pour le chef d’entreprise de puiser pour ses besoins personnels dans le patrimoine de la société. En effet, il y a coexistence de deux patrimoines totalement distincts – contrairement à ce qui se passe pour une entreprise individuelle – et la loi interdit toute confusion. Celle-ci peut constituer un délit : l’abus de biens sociaux.Pour la même raison, le chef d’entreprise ne peut pas demander à sa société de se porter caution pour lui personnellement ; cela signifierait qu’il profite du crédit de sa société au profit de son patrimoine personnel.

4.2 – Le partage du capital

La création d’une société permet de partager la propriété de l’entreprise entre plusieurs personnes. La répartition du capital et donc de la propriété de l’entreprise est proportionnelle au montant des apports effectués par chacun lors de la constitution de la société. Ainsi, l’associé qui apporte trois fois plus de numéraire qu’un autre aura ainsi le triple d’actions ou de parts sociales. Cette répartition peut être motivée par plusieurs raisons :– développer à plusieurs une nouvelle activité en associant ses idées, son travail et ses moyens ;– associer créateur(s) exploitant l’affaire et financier(s) apportant une partie des fonds nécessaires au démarrage de l’activité ;– transmettre dès le premier jour une partie de l’entreprise, et ce, avant qu’elle ait pris de la valeur, en faisant par exemple participer ses enfants au capital.

En principe, les pouvoirs des associés et leurs droits aux dividendes sont liés au pourcentage du capital qu’ils possèdent.

Certains seuils sont toutefois significatifs car, une fois franchis, ils permettent d’acquérir des pouvoirs plus importants au sein de la société. Ainsi, dans une SARL ou une société anonyme, la majorité simple (50 % + 1 action) permet de prendre toutes les décisions courantes telles que l’affectation du résultat, la nomination des dirigeants et la rémunération des dirigeants.

En revanche, la majorité qualifiée, qui dépend de la forme de la société (voir tableau ci-après), est nécessaire pour les décisions importantes, généralement du ressort de l’assemblée générale extraordinaire, à savoir par exemple la vente du fonds de commerce, la dissolution, liquidation de la société, le changement du siège hors du département et l’augmentation du capital par un nouvel apport.

De même, le partage du capital a en principe une conséquence directe sur la répartition des éventuels dividendes futurs de l’entreprise. Ceux-ci sont en effet attribués au prorata des parts ou actions détenues dans la société. Toutefois, les statuts des sociétés par actions simplifiées (SAS) peuvent déroger à cette règle.

Le tableau suivant présente les règles applicables dans la plupart des cas, en fonction de la structure juridique choisie :

Règles applicables en fonction de la structure juridique choisie
	SARL	SA	SAS
Majorité simple	50 % + 1 voix	50 % + 1 voix	50 % + 1 voix
Majorité qualifiée (décisions extraordinaires)	2/3	2/3	définie librement par les statuts
Répartition des dividendes	Au prorata des titres détenus	Au prorata des titres détenus	Au prorata des titres détenus

L’apport traduit la souscription au capital de la société. Toutefois, il peut être complété par un versement en compte courant d’associé. Il s’agit alors non pas d’un apport versé à titre de dotation initiale mais d’un prêt fait par l’associé à la société, dont le remboursement futur peut éventuellement être assorti d’intérêts. Sur le plan comptable, alors que les apports en capital sont inscrits en capitaux propres, les apports en comptes courants figurent sur la ligne des dettes financières, au passif du bilan.

Ainsi, lors de la constitution d’une société, si les associés souhaitent un partage égalitaire du capital malgré des capacités d’apport différentes, ils pourront recourir à un apport ventilé entre capital et comptes courants. Les associés qui ont les possibilités financières les plus importantes apporteront leur complément de fonds en comptes courants, et bénéficieront d’une créance sur la société. Celle-ci leur sera remboursée à plus ou moins long terme en fonction des capacités financières de la société et des engagements pris. En pratique, si un organisme bancaire accorde un prêt, il demandera souvent un blocage des comptes courants afin que les associés ne récupèrent pas leurs fonds trop rapidement. Il exigera parfois même que ce remboursement intervienne après la dernière échéance du prêt bancaire.

Y a-t-il un intérêt à faire entrer des amis au capital de sa société ?
Dans certaines situations, les fondateurs de la société peuvent être tentés de faire entrer au capital de leur société des personnes proches, de leur entourage, et ceci notamment dans le but que leur propre participation ne dépasse pas certains seuils. Ce cas est fréquent pour ne pas dépasser 50  et bénéficier ainsi du régime social des salariés en tant que gérant.Cette situation n’est pas sans risques. En effet, si les affaires sont prospères, les parts de la société prendront de la valeur. Chaque associé étant propriétaire de l’entreprise au prorata de ses droits au capital, ses titres sont valorisés dans les mêmes proportions. Si le créateur principal souhaite un jour reprendre le contrôle intégral de son entreprise, il devra acheter à leur juste valeur les titres de ses associés et donc leur payer les fruits de son propre travail.Et encore faudra-t-il que ces associés soient alors effectivement vendeurs !De plus, tout au long de la vie de la société, les porteurs de parts auront droit aux dividendes versés en proportion de leur droit au capital.L’association de proches peut alors se révéler coûteuse ! Ce genre de schéma est donc à proscrire lors de la constitution d’une société.
Y a-t-il un intérêt à constituer une société entre conjoints ?
La création d’une société entre conjoints peut permettre de bénéficier d’avantages spécifiques, c’est-à-dire, d’une part, de protéger le patrimoine privé du couple et, d’autre part, de répartir la propriété de l’entreprise différemment de ce qui résulterait de la simple application du régime matrimonial.
Illustration : Paul et Virginie sont mariés sans contrat, c’est-à-dire sous le régime de la communauté légale.
1
re
hypothèse : Virginie crée une entreprise individuelle. Cette entreprise est un bien commun du couple.
2
e
hypothèse : Paul et Virginie créent une SARL détenue à 50 % par chacun, en apportant au capital du numéraire, sans clause particulière.Cette société est également un bien commun.
3
e
hypothèse : Paul et Virginie créent une SARL en apportant au capital du numéraire : Paul apporte 2 000 € reçus en donation de ses parents ; Virginie apporte 8 000 € qu’elle détenait déjà avant son mariage sur un compte livret. Dans cette dernière hypothèse, les sommes apportées étant des sommes appartenant en propre à chaque conjoint, puisqu’elles proviennent d’une succession ou ont été acquises avant le mariage, les statuts font clairement apparaître l’origine des fonds à travers une « clause de remploi ». Celle-ci permet de conserver la traçabilité de l’origine des fonds versés.Dans ce cas, 20 % de cette société appartiennent en propre à Paul et 80 % à Virginie, ce qui permet une organisation différente de celle qui découle du régime matrimonial.

4.3 – Le montant des apports

Les contraintes économiques

Ce sont les contraintes économiques qui permettent de déterminer le montant des apports. En effet, ceux-ci dépendent des besoins financiers réels de l’entreprise et de la répartition de leur prise en charge entre le créateur et les organismes de financement externes. Et les seuils minimaux, prévus par la loi dans le cas d’une création sous forme de société, ne doivent pas constituer un élément déterminant dans la réflexion.

Ainsi la fameuse société à un 1 euro est-elle une utopie sur le plan économique. Trop de défaillances de jeunes entreprises découlent d’un apport de capitaux initiaux beaucoup trop faible. Le démarrage d’une nouvelle activité génère en principe des besoins financiers importants auxquels il faut pouvoir faire face en maintenant une certaine marge de sécurité pour pallier une éventuelle difficulté.

Par ailleurs, l’attente des créanciers de l’entreprise doit être prise en compte. En effet, pour ceux-ci, le capital social constitue une sorte de garantie puisqu’il représente la somme que les créateurs consacrent de façon définitive à leur projet. Plus le capital social est élevé, plus l’investissement personnel du créateur est important ; les futurs partenaires de l’entreprise seront donc logiquement sensibles au montant de cet engagement. Ainsi, même si la loi a supprimé le minimum obligatoire lors de la création d’une SARL, d’une EURL et même d’une SAS, beaucoup de constitutions sont encore réalisées aujourd’hui avec un capital de 5 000 à 10 000 €, le montant du capital a bien un rôle psychologique indéniable.

Les contraintes légales

–

Création sous forme d’une entreprise individuelle

La création d’une entreprise individuelle n’impose, au plan légal, aucune contrainte d’apport minimal. Il n’y a en effet pas de notion de capital social.

–

Création sous forme d’une société commerciale

La création d’une société nécessite la souscription d’un capital social. Selon la forme de société choisie, le montant du capital minimal légal varie. Étant précisé que la loi permet aux associés de souscrire au capital sans verser en totalité les sommes souscrites au jour de la création. Dans ce cas, dans un délai maximal de cinq ans, ils auront l’obligation de verser le montant complémentaire – de le libérer – à première demande de l’assemblée générale des associés ou du dirigeant, en fonction des besoins de l’entreprise.

Les règles applicables à chaque type de structure sont les suivantes :

–

Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) :

– capital minimal : néant ;– conditions de libération : 20 % du montant à la constitution, le solde dans un délai de 5 ans.

–

Société à responsabilité limitée (SARL) :

– capital minimal : néant ;– conditions de libération : 20 % du montant à la constitution, le solde dans un délai de 5 ans.

–

Société anonyme (SA) :

– capital minimal : 37 000 € ;– conditions de libération : 50 % du montant à la constitution, le solde dans un délai de 5 ans.

–

Société par actions simplifiée (SAS) :

– capital minimal : néant ;– conditions de libération : 50 % du montant à la constitution, le solde dans un délai de 5 ans.

Par ailleurs, comme nous l’avons vu, dans une société, les associés peuvent en plus consentir des avances en comptes courants. Dans ce cas, ces sommes complémentaires versées ne constituent pas du capital mais représentent une dette pour la société, qui est tenue de procéder, à terme, à son remboursement. Des sommes qui peuvent éventuellement donner droit à une rémunération, plafonnée par la réglementation fiscale.

Qui peut être associé ou dirigeant dans une société commerciale à responsabilité limitée (EURL, SARL, SA, SAS) ?

Associé
– Un mineur : il peut être associé. Les parts ou actions sont souscrites en son nom par son représentant légal.– Un étranger : il peut librement être associé, sans déclaration préalable si son investissement est inférieur à 1 500 000 €. Seules quelques activités sensibles sont soumises à autorisation préalable.– Un fonctionnaire : il peut être associé.
Dirigeant
– Un mineur : il ne peut pas être dirigeant.– Un étranger : il ne peut être dirigeant que s’il est titulaire d’une carte de résident ou à défaut d’une carte de commerçant étranger.– Un fonctionnaire : il ne peut en aucun cas être dirigeant.– Certains membres de professions réglementées : très souvent, ils ne peuvent être dirigeants que si la société a pour objet l’exercice de leur activité professionnelle.

4.4 – Le régime fiscal de l’entreprise et du chef d’entreprise

Le choix de la structure juridique dans laquelle est exercée l’activité entraîne des conséquences importantes en matière d’imposition des bénéfices de l’entreprise et des revenus du créateur. En effet, selon que l’activité est exercée sous forme d’entreprise individuelle ou sous forme de société, le régime d’imposition du bénéfice et des revenus peut être fondamentalement différent. Lorsque l’entreprise est exploitée sous forme individuelle, le résultat de l’entreprise est, en principe, imposé au sein du foyer fiscal de la personne physique, le créateur, qu’il soit prélevé ou non par ce dernier. En revanche, lorsque l’activité est exercée à travers une société, celle-ci est dans la plupart des cas assujettie à son propre impôt, l’impôt sur les sociétés. Le régime d’imposition est alors très différent. Du fait de la séparation patrimoniale liée à la personnalité morale de la société, celle-ci est imposée sur son propre résultat. Ne sont assujettis au sein du foyer fiscal de l’exploitant que les revenus qu’il a effectivement prélevés. La part de bénéfices restant dans la société n’est donc ainsi pas taxée au nom du dirigeant (voir au chapitre 5 le détail de ces règles fiscales).

L’entrepreneur individuel pourra toutefois, sur option expresse, choisir une imposition séparée, comme s’il existait une société.

Le régime fiscal constitue donc la principale motivation pour choisir telle ou telle structure juridique. Mais le créateur doit savoir que la fiscalité n’est pas le seul critère de décision. Pour choisir parmi toutes les structures juridiques offertes, il faut prendre en compte l’ensemble des paramètres que nous avons examinés. La recherche de l’optimisation fiscale ne doit pas aboutir à la mise en place de situations incohérentes ou risquées, sur le plan économique et juridique par exemple.

Le passage de l’entreprise individuelle vers la société est-il possible ?
Dans une première étape, la nouvelle activité peut être créée sous la forme d’une entreprise individuelle. Puis, si son évolution le nécessite, un passage en société pourra être envisagé. Ce changement juridique se fera alors sous la forme d’un apport de l’entreprise individuelle au patrimoine de la société créée dans ce but. Les formalités de constitution de la nouvelle structure nécessiteront l’intervention d’un commissaire aux apports qui aura pour mission de contrôler la valeur attribuée à l’entreprise apportée. Ce professionnel est choisi sur la liste des commissaires aux comptes.Un apport qui bénéficie d’un régime fiscal privilégié. La loi prévoit en effet que la plus-value dégagée lors de cette opération (correspondant à la valeur prise par le fonds depuis sa création) est exonérée d’impôt, provisoirement ou définitivement.Ainsi, le passage d’une entreprise individuelle vers une société reste à tout moment possible et, sauf l’intervention du commissaire aux apports, il n’engendrera pas de coûts supplémentaires par rapport à ceux générés par une création initiale sous forme de société. Toutefois, sur le plan organisationnel, ce changement entraînera certaines complications (contrats à renégocier au nom de la nouvelle structure, changement de compte bancaire, nouveau papier à en-tête…). De ce fait, le choix de la bonne structure juridique dès le démarrage doit être privilégié.

Le créateur d’entreprise qui souhaite démarrer sa nouvelle entité sous la forme d’une société est confronté au choix de la structure à créer. En effet, la loi a mis en place différentes formes de sociétés, dont les règles de fonctionnement diffèrent et qui n’entraînent pas toutes les mêmes conséquences quant à la responsabilité juridique des associés.

Le choix de la forme de société a par ailleurs des impacts sur les régimes fiscaux et sociaux des revenus tirés de l’activité.

5.1 – La société à responsabilité limitée (SARL)

La SARL, type de société le plus couramment utilisé dans le cadre de la création d’entreprise, offre l’avantage d’une structure simple au sein de laquelle la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports.

Son capital, dont la loi ne fixe aucun montant minimal, est réparti entre au moins deux associés. Elle est dirigée par un ou plusieurs gérants, associés ou non.

5.2 – L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL)

Catégorie particulière de SARL, l’EURL n’a qu’un seul associé.

Ses règles de fonctionnement sont très proches de celles de la SARL. La principale différence concerne son régime fiscal : ses bénéfices sont imposés de plein droit à l’impôt sur le revenu au nom de l’associé, une option à l’impôt sur les sociétés étant toutefois possible.

5.3 – La société d’exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL)

La loi a aménagé les règles de fonctionnement des SARL pour les adapter aux besoins des professions libérales ; ainsi est née la SELARL.

Les règles qui la régissent sont très proches de celles de la SARL, mais elles tiennent compte des particularités et de la déontologie des professions pour lesquelles elles ont été créées.

5.4 – La société anonyme (SA)

La SA est constituée par au moins deux actionnaires réunissant au minimum 37 000 €. Elle est dirigée par un président et un directeur général (qui peuvent n’être qu’une seule et même personne) et par un conseil d’administration ou de surveillance composé d’au moins trois personnes.

La société anonyme, du fait de la lourdeur de ses règles de fonctionnement, est à réserver à des projets d’une certaine ampleur. Elle est également utilisée lorsque des actionnaires qui ne participent pas à l’activité veulent exercer un pouvoir de contrôle au sein du conseil d’administration ou du conseil de surveillance.

Les actionnaires y voient leur responsabilité limitée au montant de leurs apports.

5.5 – La société par actions simplifiée (SAS)

De création relativement récente, cette forme de société connaît un succès grandissant. Ainsi, beaucoup de SA se sont transformées en SAS. Les règles qui la gouvernent sont voisines de celles de la SA, certaines mesures la rendent toutefois plus simple. Ainsi, aucun montant minimal pour le capital social n’est exigé.

La SAS doit disposer d’au moins deux associés, responsables dans la limite de leurs apports.

Par rapport à la SA, elle offre l’avantage de la souplesse : la loi laisse en effet aux associés la possibilité d’organiser librement son fonctionnement dans les statuts. Une souplesse qui nécessite le recours aux conseils avertis d’un professionnel qualifié car elle peut aboutir à l’élaboration de règles qui seraient difficilement applicables par la suite.

5.6 – La société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU)

Il s’agit d’une catégorie particulière de SAS qui ne dispose que d’un seul associé. Seules quelques règles de fonctionnement diffèrent de celles applicables à la SAS, simplifiant notamment le formalisme juridique.

5.7 – La société en nom collectif (SNC)

Cette forme de société est rarement utilisée car elle présente l’inconvénient de ne pas protéger patrimonialement ses associés : ceux-ci sont en effet responsables indéfiniment et solidairement des dettes sociales sur leurs biens personnels.

Elle est constituée sans capital minimal, par au moins deux associés qui ont tous la qualité de commerçant. À ce titre, un mineur ne peut pas y être associé.

Elle est dirigée par un ou plusieurs gérants.

Fiscalement, les résultats de la SNC sont imposés au niveau de ses associés à l’impôt sur le revenu, sauf si la société opte pour l’impôt sur les sociétés.

5.8 – La société civile professionnelle (SCP)

Cette forme de société permet à plusieurs personnes exerçant une même profession libérale de l’exercer en commun. Elles sont alors responsables indéfiniment des dettes sociales.

Aucun capital minimal n’est requis.

Les bénéfices de la SCP sont imposés à l’impôt sur le revenu au niveau de chaque associé.

Le recours à la forme associative est-il opportun pour développer une entreprise ?
Il faut rester très prudent. Car dans la plupart des cas, l’association n’est pas la structure la mieux adaptée. Et elle peut même présenter certains risques.Sans compter que, contrairement aux idées reçues, l’association n’est pas un paradis fiscal. Aucun texte ne soustrait en effet les associations aux impositions de droit commun. En pratique, toute modalité d’exploitation qui tend à les apparenter à de véritables entreprises va dans le sens de l’assujettissement à l’impôt. Pour échapper à la fiscalité, une association doit donc adopter une gestion désintéressée et ne doit pas rechercher systématiquement les bénéfices. De plus, l’association doit présenter un intérêt social ; et si elle entre dans le marché concurrentiel, elle doit pratiquer des tarifs en dessous des normes du secteur. Au cas où le projet consiste à développer une véritable activité économique, avec recherche de profits, le statut associatif est donc à proscrire absolument.

Tableau comparatif des différentes formes d’entreprises
		Entreprise individuelle	EURL	SARL	SA	SAS-SASU
Nombre de personnes		1	1	>= 2	>= 2	>= 1
Responsabilité limitée		oui	oui	oui	oui	oui
Apport minimal		néant	1 €	1 €	37 000 €	1 €
Personne imposée	Régime de droit commun	Le chef d’entreprise	L’associé	La société	La société	La société
	Régime sur option	L’entreprise	La société	Les associés (s’ils sont tous de la même famille)	Les associés	Les associés
Nature de l’impôt	Régime de droit commun	Impôt sur le revenu	Impôt sur le revenu	Impôt sur les sociétés	Impôt sur les sociétés	Impôt sur les sociétés
	Régime sur option	Impôt sur les sociétés	Impôt sur les sociétés	Impôt sur le revenu	Impôt sur le revenu (1)	Impôt sur le revenu (1)
Régime fiscal de droit commun		Incluse dans le bénéfice de l’entreprise, imposée avec lui	Incluse dans le bénéfice de l’entreprise, imposée avec lui	Traitements et salaires	Traitements et salaires	Traitements et salaires
Régime sur option		Traitements et salaires	Traitements et salaires	Incluse dans le bénéfice de l’entreprise, imposée avec lui
Nature du régime		Régime des indépendants	Régime des indépendants	Régime des indépendants	Régime des salariés cadres	Régime des salariés cadres
Base taxable	Régime de droit commun	Bénéfice	Bénéfice	Rémunération perçue+dividendes	Rémunération perçue	Rémunération perçue
	Régime sur option	Rémunération perçue	Rémunération perçue	Quote-part de bénéfice
(1) Option possible sous condition, pour une durée maximale de 5 ans

1.1 – Les exigences de qualification ou d’autorisation administrative

Pour être exercées, certaines activités nécessitent des qualifications particulières ou des autorisations administratives préalables. Parfois, certaines garanties financières sont également exigées.

Parmi les professions soumises à ce type de contraintes figurent notamment :

– Certaines soumises à exigence de diplôme ou de capacité : coiffeur, boulanger, boucher, opticien, pharmacien, transporteur, déménageur.

– Certaines soumises à exigence de diplôme et de garantie financière : agents immobiliers.

– Certaines soumises à autorisation administrative : pressing, débitant de tabac, débitant de boissons.

Dans tous les cas, le créateur doit donc s’assurer dès le départ qu’il n’est pas soumis à ce type de réglementation contraignante.

1.2 – Réglementations spécifiques : les normes relatives au local et les normes d’hygiène

Il existe parfois, selon la nature de l’activité et/ou le lieu d’implantation, des contraintes liées au local ou aux normes d’hygiène. Ainsi, par exemple, dans le domaine alimentaire, que ce soit en négoce de produits alimentaires ou en matière de restauration, les installations sont soumises à une réglementation très stricte relative à l’hygiène. Des contrôles préalables à l’ouverture, puis ensuite diligentés régulièrement, tout au long de la vie de l’entreprise, sont le fait des services administratifs. De même, un local, dès lors qu’il accueille du public, doit être mis en conformité avec les règles de sécurité ou d’accès aux personnes à mobilité réduite prévues par la loi, qui diffèrent selon la nature de l’activité, la surface du local et son lieu d’implantation. Et si le local est destiné à entreposer certaines matières dangereuses, chimiques, ou des denrées alimentaires, il est généralement soumis également à une réglementation particulière qui peut aller d’un simple contrôle préalable à une autorisation d’ouverture. En principe, ce sont les services d’hygiène départementaux et les services d’incendie qui sont compétents pour contrôler l’application de cette réglementation et renseigner le créateur sur les obligations qui lui incombent.

Très souvent négligée par le porteur de projet, l’étude de marché constitue pourtant un préalable indispensable à toute création d’entreprise. Et si les créateurs bâclent souvent cette étape, c’est qu’ils n’en maîtrisent pas forcément le contenu. Parfois, ils la réalisent même sommairement sans le savoir. Le créateur doit donc bien connaître les objectifs de ce document, son contenu et les modalités pratiques permettant sa réalisation.

2.1 – Les objectifs de l’étude de marché

L’étude de marché a pour objectif de cerner avec précision l’organisation du secteur économique dans lequel la nouvelle entreprise va s’insérer et la place qu’elle envisage de prendre au sein de ce secteur. Celle-ci dépend du produit, des cdivts et des concurrents.

Dès lors qu’il a mené cette étude de façon approfondie, le créateur doit disposer de suffisamment d’éléments sur l’ensemble de ce mix (produit/cdivts/concurrents) pour fixer les objectifs de la nouvelle entité, mesurer la part de marché qu’il souhaite conquérir et définir les moyens à mettre en œuvre pour atteindre ces objectifs.

Cette étude de marché ne doit pas forcément être très complexe, mais doit principalement faire preuve de bon sens et répondre à des questions simples : quels types de produits ou de services seront vendus ? Qu’existe-t-il déjà sur le marché ? Quels sont les cdivts potentiels ? Quelle est la part de marché à conquérir ? Quel chiffre d’affaires pourra être réalisé ?

Les chiffres alignés, tant en quantité qu’en valeur, permettent de mieux concrétiser les perspectives et de s’immerger complètement dans le projet.

Cette analyse constitue un outil précieux pour convaincre les futurs partenaires de l’entreprise, les organismes financiers notamment, mais aussi, si le projet se situe dans le domaine de la production ou du négoce, les fournisseurs de matières premières et de marchandises. Il est donc important de mettre en valeur les travaux et démarches effectués pour l’établir.

2.2 – La méthodologie

La définition des produits et des services à proposer à la future cdivtèle

Ce travail s’effectue en plusieurs étapes. Il faut tour à tour :– lister dans le détail les types de produits ou services que l’on pourrait développer ;– rechercher les produits similaires ou proches qui existent sur le marché, en consultant les catalogues des concurrents (papier ou Internet), et en allant dans des salons spécialisés notamment ;– recenser les besoins réels de la cdivtèle potentielle, aussi bien ceux auxquels une réponse est aujourd’hui apportée par le marché que ceux qui ne sont actuellement pas satisfaits ;– définir une politique tarifaire précise en veillant à ce qu’elle soit cohérente avec les conditions d’exploitation et le besoin de rentabilité du projet, mais aussi avec les conditions économiques du marché.

La réalisation de ces étapes permet d’affiner la description du produit ou du service qui sera proposé par la jeune entreprise.

La découverte de la cdivtèle cible et de la part de marché visée

Là aussi, plusieurs étapes sont nécessaires. Il faut :

– D’abord définir précisément quelle cible de cdivtèle l’on souhaite atteindre, et si possible affiner cette analyse par strates de population. Exemples :

Si l’on veut créer un centre de chorégraphie, on pourra cibler les femmes de 20/40 ans, demeurant sur telle zone géographique, se situant dans telle tranche de revenus et pratiquant régulièrement du sport…

Si l’on souhaite développer une activité de mécanique générale spécialisée en matériel de bâtiment et travaux publics, on recherchera les entreprises de moins de 10 salariés, donc dépourvues de service mécanique interne, situées dans un rayon de 30 kilomètres et exerçant dans le domaine du bâtiment…

Plus la définition de la population cible sera précise, plus l’analyse et l’étude de marché seront pertinentes.

– Rechercher les attentes des cdivts potentiels, autrement dit définir quels sont les besoins exprimés auxquels le marché ne répond pas aujourd’hui ou ne répond que partiellement. Pour effectuer cette recherche, une approche directe semble préférable, soit par interview, soit par envoi de mailing. Toutefois, il convient toujours d’être vigilant pour interpréter les réponses.

– Recenser précisément les cdivts potentiels précédemment définis, dans la zone géographique au sein de laquelle l’entreprise doit évoluer. Pour ce faire, il existe de nombreux recensements ou statistiques disponibles auprès d’organismes tels que les chambres consulaires (chambres de commerce et d’industrie départementales ou régionales, chambres de métiers) ou l’Institut national de la statistique et des études économiques (Insee).

– Définir le taux de pénétration que l’on espère atteindre au sein de la cdivtèle concernée.

Appréhender les acteurs présents sur le marché

Les acteurs présents sur le marché sont les futurs concurrents mais aussi les entreprises évoluant dans des domaines voisins ou complémentaires à ceux que l’on souhaite aborder.

Plusieurs méthodes sont envisageables pour découvrir ces acteurs :– consulter les annuaires généraux ou spécialisés pour recenser les entreprises présentes ;– se rendre dans les organismes consulaires qui tiennent des fichiers détaillés des entreprises inscrites dans leur ressort de compétences ;– consulter les statistiques établies par l’Insee ;– connaître l’offre produit, la politique commerciale et tarifaire appliquée par ces entreprises, en consultant leurs catalogues, leurs sites Internet, et éventuellement en envoyant, pour les visiter, des personnes de son entourage ;– se procurer les comptes des principaux acteurs, la législation obligeant la plupart des sociétés commerciales à déposer chaque année ses comptes aux greffes du tribunal de commerce dont elle dépend. Ces documents sont communiqués à toute personne qui en fait la demande et ce de façon totalement anonyme. Ainsi, pour une somme très modique, le créateur a accès aux chiffres de ses futurs concurrents.

Les différentes étapes permettant l’établissement d’une étude de marché peuvent être synthétisées au sein du schéma suivant :

2.3 – L’auteur de l’étude de marché

Dès lors que le projet envisagé se situe dans un secteur d’activité que le créateur connaît particulièrement bien, de par son expérience professionnelle notamment, celui-ci peut réaliser lui-même l’étude de marché.

Il peut toutefois également s’appuyer sur des professionnels, notamment si l’importance de son projet le nécessite.

Car des cabinets spécialisés en études de marché existent. Certains évoluent dans des domaines d’activités précis, la distribution alimentaire par exemple, d’autres sont plus généralistes. À la demande du créateur, ils peuvent établir des études qui sont parfois très approfondies, mais qui représentent alors aussi un coût.

De manière plus allégée, certaines chambres consulaires aident les créateurs à bâtir leur étude de marché. De même, des associations d’étudiants, notamment au sein des écoles supérieures de commerce, offrent parfois leurs services pour élaborer ce type d’étude, et ce pour des sommes modiques.

Enfin, dans le cas où l’entreprise serait créée dans le cadre de l’adhésion à un contrat de franchise, cette étude est fréquemment réalisée par le franchiseur lui-même qui, point positif, connaît parfaitement les produits et les acteurs de son marché. Toutefois, la prudence est de mise face à de telles études, car elles font parfois preuve de beaucoup d’optimisme, et les réalisations ne sont pas toujours à la hauteur des promesses. Même si le franchiseur engage sa responsabilité par l’établissement de cette étude, il ne sera pas aux commandes de l’entreprise lorsqu’une sous-activité apparaîtra, générant d’inévitables difficultés !

2.4 – La forme de l’étude de marché

L’étude de marché est un document écrit dont la présentation doit être particulièrement soignée car, d’une part, elle servira par la suite d’indicateur au chef d’entreprise et, d’autre part, elle doit l’aider à convaincre ses partenaires de le suivre dans son projet.

Cette étude doit être composée de deux parties :– Une partie purement descriptive concerne l’ensemble des produits et acteurs du marché, éventuellement agrémentée de documents qui en permettent une bonne compréhension. Ainsi, par exemple, peuvent être jointes des photos ou des notices descriptives des produits, des cartes géographiques situant les zones de cdivtèle ou les lieux d’implantation des principaux concurrents.– Une partie chiffrée décrivant notamment les quantités, les tarifs unitaires et les valeurs du marché des principaux concurrents et ceux qu’espère réaliser le créateur au cours des trois premières années d’activité. Ces tableaux chiffrés doivent être présentés de façon suffisamment synthétique pour assurer une bonne lisibilité.

L’idée peut avoir de nombreuses origines : elle peut être née de l’expérience professionnelle du créateur, d’un savoir-faire, d’une formation initiale lui ayant permis d’acquérir les compétences indispensables, ou encore de simples circonstances lui ayant offert l’opportunité de se lancer. Dans tous les cas, le créateur doit faire preuve d’esprit critique et rechercher en toute objectivité les forces et surtout les faiblesses de son projet. À tout moment, il lui faut rester vigilant pour ne pas se laisser emporter par son idée et ne pas se voiler la face et occulter les écueils qui risquent de jalonner le parcours du créateur. Pour cela, échanger avec des hommes et des femmes d’expérience, être à l’écoute de leurs critiques et de leurs conseils est indispensable. Ces « sachants » peuvent être, par exemple, des personnes qui ont déjà franchi le pas de la création, des hommes de l’art tels que des professionnels du conseil, mais aussi des membres de réseaux d’entrepreneurs qui aident les jeunes créateurs à bâtir leur projet.

Puis, une fois l’idée définitivement retenue, l’idéal est de la coucher dans le détail sur le papier, d’élaborer une véritable feuille de route pour lister toutes les étapes à franchir, et bien mettre en évidence ses objectifs. Il y a quelques siècles, Sénèque ne disait-il pas déjà : « Il n’y a pas de vent favorable pour celui qui ne connaît son port. »

2.1 – L’environnement favorable

Se lancer dans la création d’une entreprise est une lourde et grave décision impliquant un investissement personnel très important du créateur, qui monopolisera son temps et son énergie pendant une longue période. Celui-ci doit donc disposer d’une grande disponibilité et être conscient que sa nouvelle activité l’obligera à mettre de côté, pour un certain temps du moins, ses activités extraprofessionnelles. Seule une profonde motivation, qui ne doit pas s’estomper au fur et à mesure de l’apparition des difficultés, permet d’assurer la réussite. Pour autant, cela ne suffit pas ; la charge importante qu’implique la création d’une entreprise doit être en adéquation avec le projet personnel du créateur et également avec celui de son proche entourage. Il est donc nécessaire que le conjoint et les autres membres de la famille adhèrent au projet, en acceptent les contraintes et en mesurent à l’avance les charges. Tout autant que le créateur lui-même, son entourage doit en effet être informé des efforts à entreprendre et des risques encourus, sur le plan financier notamment.

Par ailleurs, afin de pouvoir se concentrer au mieux sur le cœur de métier de sa nouvelle activité, qui à lui seul nécessitera un lourd investissement et l’accaparera, le nouveau dirigeant doit s’entourer de professionnels qui l’assisteront dans des domaines qui ne sont pas les siens et pour lesquels ils pourront lui apporter de précieux conseils.

2.2 – L’aptitude à gérer et à diriger une entreprise

La réussite de la création d’une entreprise, bien qu’elle soit très souvent liée à des compétences techniques propres à l’activité développée, impose également au créateur de maîtriser des qualités humaines indispensables. Même s’il n’y a pas de profil type « créateur d’entreprise », comme le prouve la grande diversité des personnalités du monde des entrepreneurs, il apparaît que certains traits de caractère prédominent chez ceux qui ont réussi.

Avant d’entrer dans l’aventure de la création, le porteur du projet doit donc s’assurer qu’il les possède ou au moins qu’il saura les acquérir et les développer.

En premier lieu, un chef d’entreprise doit être doté d’un esprit volontaire et faire preuve de dynamisme. Le monde des affaires est dur, et il faut savoir éviter les écueils, surmonter les difficultés et bien souvent jouer des coudes. Une bonne dose d’optimisme est parfois souvent indispensable pour réussir. Même s’il ne s’agit pas d’être béat et s’il faut rester parfaitement raisonné. Il faudra aussi souvent faire preuve d’innovation, ne pas craindre de sortir des sentiers battus, oser prendre des risques et faire preuve de courage.

Par ailleurs, le créateur doit posséder les qualités nécessaires pour travailler en équipe : savoir s’entourer, faire confiance et déléguer sont les maîtres mots. Une équipe demande à être dirigée pour donner un sens à son action, mais elle doit aussi être écoutée et motivée. Il est essentiel de prendre le temps de le faire, même lorsque l’on est déjà très occupé par le développement de son affaire. Ces échanges avec les femmes et les hommes qui travaillent dans l’entreprise sont source de dynamisme et contribuent à la réussite de l’entreprise par leur efficacité ; même si le doute vient parfois s’installer dans l’esprit du jeune entrepreneur, il doit veiller à ne pas l’exprimer. La rage de vaincre doit toujours l’emporter sur le doute, même si celui-ci est parfois très présent !

Ce besoin de dialogue et d’écoute est essentiel pour le personnel embauché, mais aussi pour les associés qui participent à la naissance de l’entreprise. Il faut veiller à maintenir un dialogue régulier pour s’assurer que l’esprit associatif qui anime chacun est toujours là et que les associés sont tous toujours en phase les uns par rapport aux autres. Ces échanges permettent également de mettre à jour les éventuelles difficultés et ainsi de les déceler dès leur apparition.

Le créateur doit également savoir se remettre en question ; en permanence, son esprit critique doit rester en éveil à l’égard des choix qu’il fait et des résultats qu’il obtient. Pour cela, dès le lancement de son entreprise, il devra mettre en place des outils de mesure de performances. Ces indicateurs lui permettront de comparer ses réalisations à ses objectifs, de mesurer les écarts et de les analyser. Car plus vite une difficulté est mise en évidence, plus tôt les remèdes pourront être mis en œuvre.

Il devra également accepter les critiques, rester à l’écoute des autres pour entendre leurs observations et leurs réserves. Cela est particulièrement vrai au cours de la phase qui précède la création, lors de la réflexion sur l’idée et les moyens de la développer. À ce titre, il est important qu’il s’entoure de professionnels compétents dans les différents domaines de l’entreprise. Le recours à leurs services et leurs conseils représente certainement un coût mais, bien souvent, constitue non seulement un atout non négligeable pour la pérennité de la jeune entreprise, mais aussi un gain de temps précieux. Les statistiques le prouvent, les nouveaux chefs d’entreprise qui se font accompagner dès le départ par des professionnels – experts-comptables, avocats ou notaires par exemple – multipdivt leurs chances de réussite.

Enfin, s’il veut pérenniser son entreprise, gagner la confiance de tous ses partenaires sur le long terme, que ceux-ci soient cdivts, fournisseurs mais aussi organismes financiers, conseils, administrations ou concurrents, dès ses débuts, le jeune créateur doit développer un esprit responsable, respectueux des autres. En effet, une certaine éthique professionnelle et personnelle est indispensable à tout projet d’entreprise. Et il est essentiel d’arriver à créer un véritable « esprit d’entreprise ».

Les qualités et traits de caractère requis d’un créateur :

– Avoir identifié clairement son but– Avoir envie de s’investir– Être ambitieux– Être profondément motivé– Être volontaire– Être dynamique– Être optimiste– Posséder un esprit d’écoute– Savoir déléguer– Posséder un esprit critique– Savoir se remettre en cause– Être disponible– Avoir un projet en adéquation avec son projet personnel– Avoir un projet en adéquation avec le projet de son entourage– Savoir s’entourer– Posséder un esprit de créativité– Posséder une capacité d’adaptation– Avoir un esprit d’indépendance– Posséder une éthique personnelle et professionnelle

2.3 – La richesse de l’expérience métier

La création ex nihilo d’une nouvelle activité est une expérience difficile ; autant mettre donc toutes les chances de son côté en se lançant dans un domaine d’activité que l’on connaît parfaitement. Ainsi les écueils techniques seront limités. Ne resteront alors plus que ceux du domaine propre à la gestion même de l’entreprise… et ils sont déjà suffisamment nombreux !

Car on réussit mieux dans un monde que l’on maîtrise bien ; c’est pourquoi le créateur doit essayer de tirer profit au maximum de son expérience passée. Il peut même, parfois bien en amont, s’il a la possibilité de préparer son projet très longtemps à l’avance, orienter son parcours professionnel pour acquérir la technicité qui lui manque.

Mais l’expérience professionnelle acquise est parfois insuffisante pour franchir le pas de la création. Dans ce cas, le créateur ne doit pas hésiter à la compléter par une formation, même si celle-ci diffère de quelque temps le lancement de son projet. Il en va de l’avenir de sa future entreprise. Ce complément de formation peut être orienté vers le domaine technique propre au secteur d’activité qu’il souhaite développer, mais aussi vers le domaine de la gestion. Car même s’il n’est pas indispensable de maîtriser parfaitement tous les rouages de la comptabilité, de la finance ou de la fiscalité pour s’embarquer dans la création d’une entreprise, il convient d’en assimiler les notions essentielles. En ce sens, un stage peut être salutaire.

Pendant longtemps, la loi a rendu cette formation obligatoire pour les jeunes artisans soumis, préalablement à leur installation, à un stage de quelques jours organisé par les chambres de métiers. Ce stage devenu facultatif, les artisans peuvent désormais débuter leur activité sans réaliser cette formation ; dans la plupart des cas, il est toutefois vivement conseillé de s’y inscrire pour mettre toutes les chances de son côté.

La plupart des créateurs partent d’une situation vierge : on parle alors de création ex nihilo. Dans d’autres cas, le créateur utilise une situation existante pour créer sa propre entreprise ; c’est le cas notamment lorsqu’il recourt à la location-gérance ou au contrat de franchise.

3.1 – La création ex nihilo

La création ex nihilo consiste à bâtir de toutes pièces une nouvelle entreprise.

Le créateur doit alors imaginer son propre concept et mettre tous les moyens en œuvre pour le développer en franchissant l’ensemble des étapes qui vont être décrites dans le présent guide.

S’agissant d’une nouvelle idée, d’un nouveau concept ou du développement d’un nouveau produit, si ceux-ci sortent des sentiers battus, s’ils ont des spécificités, s’ils sont innovants, et si ces qualités permettent de disposer d’atouts par rapport aux futurs concurrents, il est important d’en assurer la protection juridique.

Ainsi, préalablement à la création de la nouvelle entité, le porteur de projet doit procéder au dépôt des marques, brevets et dessins, afin de protéger ces éléments patrimoniaux qui constitueront certainement la principale richesse de son entreprise.

Les dépôts sont des opérations plus ou moins complexes selon la nature du bien à protéger et selon l’étendue géographique que l’on souhaite conférer à la protection. Le créateur peut réaliser ces démarches directement auprès de l’Institut national de la propriété industrielle (Inpi), mais il paraît souvent préférable de confier cette mission à des cabinets spécialisés qui lui prodigueront par ailleurs les conseils indispensables. Dans ce cadre, préalablement au dépôt d’une nouvelle marque, le créateur ou ses conseils devront effectuer une recherche d’antériorité afin de vérifier si elle n’est pas déjà la propriété d’une autre entreprise.

3.2 – La prise en location-gérance

Le contrat de location-gérance, appelé également gérance libre, est une opération juridique qui consiste pour le propriétaire d’un fonds commercial ou artisanal à le donner en location à une autre personne.

Nous sommes donc ici à la frontière de la création et de la transmission d’entreprise. En effet, même s’il n’y a pas transfert de propriété mais simple mise en location, le locataire poursuit l’exploitation jusque-là exercée par une autre personne, le propriétaire du fonds.

La location-gérance offre l’avantage pour un jeune entrepreneur de se mettre à son compte avec un apport financier relativement réduit puisqu’il n’a pas d’investissement à réaliser. Le financement du besoin en fonds de roulement reste toutefois à sa charge. Par ailleurs, dans cette situation juridique, l’exploitant supporte tous les risques inhérents à l’exploitation d’une entreprise, bien que pour certains d’entre eux le propriétaire soit solidairement responsable à ses côtés.

La notion de fonds de commerce
Le fonds de commerce est une entité constituée d’éléments incorporels et d’éléments corporels.
Les éléments incorporels sont généralement constitués par :
– La cdivtèle : élément essentiel sans lequel le fonds de commerce n’existerait pas.– Le droit au bail : titulaire d’un bail, le commerçant détient un droit au renouvellement qui permet le maintien dans les lieux et évite toute éviction arbitraire.– Le nom commercial et l’enseigne.
Les éléments corporels comprennent :
– Les agencements et installations.– Le matériel, le mobilier et l’outillage.L’immeuble, les créances et les dettes ne font pas partie du fonds de commerce. De même, le stock, bien que souvent transmis concomitamment, est un élément à part.

Le contrat de location-gérance est souvent utilisé à titre provisoire comme solution intermédiaire, dans l’attente d’une cession qui interviendra au profit du locataire en place. Cette formule lui permet non seulement de se familiariser avec l’activité, mais aussi de s’assurer des revenus qui accroîtront sa capacité financière et favoriseront ainsi l’acquisition.

La location-gérance est strictement réglementée. Elle est régie par les articles 144-1 et suivants du Code de commerce, qui imposent des conditions strictes pour la mettre en œuvre :

–

Le fonds, avant d’être mis en location-gérance, doit avoir été exploité directement par son propriétaire, sans condition de durée toutefois.

–

Le locataire gérant doit être immatriculé au registre du commerce et il doit poursuivre l’exploitation du fonds sans en changer l’activité.

Ce locataire peut être soit une personne physique qui exerce alors en entreprise individuelle, soit une société.

Les tiers doivent être informés de cette nouvelle situation juridique par une publication dans un journal d’annonces légales. De plus, une mention de l’existence du contrat doit être portée sur les documents commerciaux de l’entreprise.

Dans le cadre de ce contrat, le montant des redevances à la charge du locataire est déterminé librement par les parties, par référence à la valeur du fonds.

Le contrat est en principe conclu pour une durée déterminée, renouvelable par tacite reconduction. Mais la loi ne prévoit aucune garantie de reconduction pour le locataire. Ce dernier risque donc de perdre l’exploitation à chaque échéance du contrat.

Au moment de l’entrée en location-gérance, le locataire reprend tous les contrats de travail attachés au fonds. A l’expiration de la location, ceux-ci reviennent au propriétaire du fonds qui reprend l’exploitation de l’activité.

Pour le locataire, la location-gérance présente un inconvénient majeur : en développant l’activité, il valorise un fonds qu’il exploite mais qui ne lui appartient pas. Peut-être même devra-t-il acheter la valeur apportée par son propre travail si un jour il acquiert ce fonds.

Point important, lors de la conclusion du contrat, il convient d’être vigilant sur le fait de savoir qui a la charge de renouveler les investissements. La loi ne réglementant pas cette question, elle doit être clairement tranchée par les clauses du contrat.

3.3 – Le contrat de franchise

Démarrer son entreprise dans le cadre d’un contrat de franchise consiste à nouer un partenariat étroit avec une entreprise, le franchiseur, qui a créé un concept et qui le commercialise.

Ce concept comprend en général :– une marque ;– un savoir-faire ;– une gamme de produits ;– une assistance commerciale et technique ;– une formation ;– une identification visuelle.

Des contrats de franchise existent dans de très nombreux secteurs d’activités, tant dans la vente que dans les services.

La franchise offre l’avantage pour le créateur de bénéficier dès le départ d’un concept global, élaboré par de véritables professionnels, et testé par d’autres franchisés. Elle permet également de bénéficier de la notoriété et de la puissance commerciale d’un groupe, ce qui favorise la visibilité de l’entreprise.

En principe, en dehors du contrat de franchise, il n’y a aucun div juridique entre le franchisé et le franchiseur. Ce dernier n’est donc pas propriétaire, même partiellement, de l’entreprise. Il n’est qu’un fournisseur qui tient une place particulière.

En pratique, lors de la signature d’un contrat de franchise, le créateur doit être particulièrement vigilant sur la qualité de son partenaire. Le concept développé est-il de qualité, élaboré dans le moindre détail, et offre-t-il un réel apport assurant le succès annoncé ?

Pour répondre à ces questions, il est indispensable pour le candidat à la franchise d’aller à la rencontre de franchisés déjà installés, et si possible de ne pas se limiter à ceux dont les coordonnées ont été fournies par le franchiseur. Un regard critique sur l’apport réel du franchiseur et la qualité des relations après la signature du contrat doit ressortir de cette enquête. Demander les comptes sociaux des franchisés aux greffes du tribunal de commerce, s’ils sont installés sous forme de société, permet de se faire une opinion sérieuse sur leur santé financière.

Une fois validée la qualité de la franchise, une analyse du contrat, de préférence par un professionnel qui n’est pas lié au franchiseur, s’impose.

Car le contrat comporte de nombreuses obligations : certaines sont à la charge du franchiseur, d’autres à la charge du franchisé. Ce dernier s’engage notamment à respecter un cahier des charges en principe très strict, auquel il est quasi impossible de déroger. Le créateur doit donc être conscient que la signature d’un tel contrat ampute une part de son indépendance, mais lui apporte, en principe, de nombreux avantages.

De plus, financièrement, le contrat de franchise a un coût qui doit être décrit précisément dans le contrat. En principe, il se répartit entre :– un droit d’entrée forfaitaire versé au jour de la signature du contrat ;– une redevance périodique dont la base est souvent liée au chiffre d’affaires réalisé par le franchisé ;– d’éventuels services obligatoires ou facultatifs liés à l’adhésion au réseau, tels que des frais de campagne publicitaire, un site Internet, une formation…

Du coup, souvent, le contrat de franchise implique des investissements initiaux plus importants que la création ex nihilo, car le franchiseur impose un lieu d’implantation de premier ordre, des aménagements importants, un stock minimal…

La signature du contrat de franchise n’a toutefois aucune incidence sur la forme juridique de la nouvelle entreprise, ni sur son régime fiscal et social.

Précédemment à la création de son entreprise, le porteur de projet est très souvent soit salarié, soit demandeur d’emploi. À ce titre, différentes dispositions s’appliquent à lui. Elles lui confèrent des droits, mais l’assujettissent aussi à certaines obligations qu’il doit absolument connaître.

4.1 – Les obligations du candidat à la création

Respect de la clause de non-concurrence

Dans certains cas, le salarié se voit interdire de créer son entreprise car son contrat de travail comporte une clause de non-concurrence.

Pour être valable, cette clause doit répondre à quatre conditions impératives :– être écrite dans le contrat de travail, sauf à être prévue par la convention collective ;– être limitée dans sa durée d’application et dans un espace géographique ;– être limitée quant à la nature de l’activité interdite ;– ouvrir droit à une contrepartie financière pour le salarié.

Avant de se lancer définitivement dans son projet, le salarié créateur doit donc vérifier qu’il n’est pas tenu par une telle obligation.

S’il crée son entreprise dans le même domaine d’activité que son employeur, alors qu’une telle clause existe, il s’expose à des sanctions et des réparations de préjudices au profit de son employeur. Toutefois, un accord de renonciation, écrit, peut être établi avec l’accord des parties.

Absence de concurrence déloyale

En l’absence de clause de non-concurrence, une fois le contrat de travail rompu, le salarié retrouve une entière liberté de concurrence, mais sous réserve de ne pas en user de manière déloyale.

Pour qu’il y ait concurrence déloyale, il faut qu’une faute ait été commise, sans que celle-ci ait été nécessairement frauduleuse. Les actes reconnus par la jurisprudence comme fautifs et caractérisant la concurrence déloyale sont en général ceux qui ont pour conséquence de désorganiser l’entreprise de l’ancien employeur, de lui causer un trouble commercial et de créer une confusion dans l’esprit de la cdivtèle et/ou des spécialistes du domaine d’activité concerné.

Dans tous les cas, la concurrence déloyale résulte d’un ensemble de faits dont l’appréciation relève de la compétence souveraine des juges.

Lorsqu’elle est justifiée et que l’ex-employeur en rapporte la preuve, l’action en concurrence déloyale permet à ce dernier d’obtenir une réparation du préjudice subi du fait des actes fautifs de son ancien salarié.

Ont ainsi été jugés comme constituant des actes de concurrence déloyale les comportements suivants :– détournement d’une commande au préjudice d’une société dans laquelle le fondateur était encore salarié ;– détournement d’un fichier de cdivts ;– dénigrement d’une société et détournement de la cdivtèle par un ancien salarié et un ancien sous-traitant.

4.2 – Les droits du candidat à la création

Le congé pour création d’entreprise

Les titulaires d’un contrat de travail du secteur privé peuvent, sous certaines conditions, rester salariés de leur employeur et bénéficier d’un aménagement de leurs horaires de travail pour créer leur entreprise. Cet aménagement se traduit soit par un congé création, soit par un passage à temps partiel. A noter qu’un accord d’entreprise ou une convention collective peut prévoir des conditions différentes des conditions légales notamment sur l’ancienneté requise et la durée du congé.

Pour pouvoir jouir de cette mesure, le salarié doit justifier d’une ancienneté d’au moins vingt-quatre mois dans l’entreprise.

La durée du congé, ou du temps partiel, est alors au maximum d’un an, renouvelable une fois.

Pour déposer sa demande, le salarié doit informer son employeur, par tout moyen conférant date certaine, au moins deux mois à l’avance. Ce courrier doit comporter :– la date souhaitée pour le début de la période de congé/temps partiel ;– l’amplitude de la réduction du temps de travail ;– la durée du congé envisagée ;– la nature de l’activité de l’entreprise qui va être créée.

L’employeur dispose alors de trente jours pour répondre, son silence valant acceptation. Et de manière discrétionnaire, il peut retarder le point de départ du congé pour une période de six mois à compter de la demande du salarié.

De plus, le départ en congé peut être retardé notamment si plus de 2 % de l’effectif bénéficie déjà d’un congé pour création d’entreprise, jeune entreprise innovante ou sabbatique. Si l’effectif est inférieur à 300 personnes, l’employeur peut refuser le congé lorsque celui-ci emportera des conséquences préjudiciables au fonctionnement de l’entreprise.

Lorsque l’employeur donne son accord, un avenant au contrat de travail fixe la durée de travail en cas de passage à temps partiel. Pendant cette période, la rémunération reste proportionnelle à la rémunération initiale, en fonction du nombre d’heures travaillées.

Le droit à une formation : le compte personnel de formation (CPF)

Un salarié candidat à la création d’entreprise peut, sous certaines conditions, utiliser les heures acquises au travers de son compte personnel de formation pour financer des actions de formation ayant pour objet de l’aider à réaliser son projet de création d’entreprise.

Cette période de professionnalisation se déroule pendant le temps de travail et donne lieu au maintien de la rémunération du salarié.

Les aides financières

Les salariés et chômeurs créateurs d’entreprise peuvent, sous certaines conditions, bénéficier d’aides financières qui seront examinées dans le chapitre concernant le statut social du créateur et dans celui relatif aux aides à la création.

Parmi les mesures réservées à ces deux catégories de population, nous pouvons d’ores et déjà citer :– l’étalement du règlement des cotisations sociales ;– les exonérations temporaires de cotisations sociales ;– le dispositif Nacre ;– le maintien des allocations des demandeurs d’emploi ;– le prêt sans intérêts réservé à certains demandeurs d’emploi.

Le déblocage anticipé de l’épargne acquise grâce à la participation des salariés

Un salarié qui crée une entreprise individuelle ou une société dont il exerce effectivement le contrôle a la possibilité de débloquer de façon anticipée les droits qu’il a acquis au titre de la participation aux résultats de l’entreprise. Ce droit est également acquis si la création est effectuée par son conjoint ou partenaire de Pacs ou l’un de ses enfants.